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42 Fragen und Antworten zum Kurzarbeitergeld (KuG)

Das Coronavirus lässt viele Arbeitgeber über Kurzarbeit nachdenken

Nachfolgend beantworten wir die wichtigsten Fragen im Zusammenhang mit dem Coronavirus und dem sog. Kurzarbeitergeld, abgekürzt KuG oder auch Kug. Wir starten mit einer verkürzt formulierten Fragenübersicht. Daran schließt sich die ausführliche Beantwortung einer jeden Frage an.

Die Fragen- und Antwortliste wird laufend aktualisiert, insbesondere durch weitere Fragen ergänzt. Das Datum der letzten Aktualisierung können Sie am Ende der einführende Worte nachsehen. Sollten Sie eine Frage vermissen, können Sie uns Ihre Frage gerne in einer Mail an anwalt@etl.de senden. Wenn es uns möglich ist und sinnvoll erscheint, werden wir die Frage in unseren Katalog aufnehmen.

Sollten Sie durch Kurzarbeit betroffener Arbeitgeber sein, können Sie sich gerne an einen Autor dieses Beitrags wenden. Wir klären Sie zu Beginn eines mit Ihnen geführten Telefonats über die für unsere Dienstleistung anfallenden Kosten auf. Die erste Kontaktaufnahme ist kostenfrei und unverbindlich.

Bitte senden Sie uns keine Anfragen per Mail. Wir sind angesichts der hohen Zahl von Anfragen derzeit nicht in der Lage, diese zeitnah zu bearbeiten.

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Hinweis: Die mit NEU gekennzeichneten Fragen wurden entweder in den letzten 7 Tagen zusätzlich eingefügt oder in den letzten 7 Tagen wesentlich geändert bzw. ergänzt.

Achtung: Unsere Antworten erfolgen nach bestem Wissen. Eine Gewähr für die Richtigkeit übernehmen wir nicht. Zahlreiche arbeitsrechtliche Fragen im Zusammenhang mit dem Coronavirus sind derzeit nicht geklärt. Unsere Aussagen sind daher grundsätzlich zu hinterfragen. Dieser Beitrag wird laufend aktualisiert.

Beachten Sie bitte auch unsere weiteren und ebenfalls laufend aktualisierten Beiträge

Fragen und Antworten zum Corona-Konjunkturpaket finden Sie auf der Internetseite der ETL.

 

Letzte Aktualisierung: 19. Juni 2020

 

Fragenübersicht:

  1. Kann Kurzarbeit ohne Zustimmung des Arbeitnehmers angeordnet werden? / Was ist, wenn es einen Betriebsrat gibt?

A. Keine Kurzarbeit ohne Zustimmung des Arbeitnehmers

B. Besonderheiten, wenn ein Betriebsrat vorhanden ist

  1. Kann dem Arbeitnehmer, der der Kurzarbeit nicht zustimmt, gekündigt werden?
  2. Muss die Arbeitszeit für alle Beschäftigten gleichmäßig gekürzt werden?
  3. Was gilt für die Fälle

NEU A. Auszubildender

B. duales Studium

C. Altersrentner

D. freiwillig Versicherte (§ 28a SGB III)

E. Minijobber (= geringfügig Beschäftigte)

F. Arbeitnehmer, die aus dem Ausland nicht einreisen können?

NEU G. Studenten

NEU H. Grenzgänger

  1. Wie muss die Kurzarbeit begründet werden?
  2. Ist auch für Arbeitnehmer in Zeitarbeit der Bezug von Kurzarbeitergeld möglich?
  3. NEU Was ist mit Überstunden sowie (Rest-)Urlaub aus den Jahren 2019 und 2020?
  4. Wie viele Arbeitnehmer müssen von Kurzarbeit betroffen sein? Wie hoch muss der Arbeitsausfall sein?
  5. Gibt es die vollen Sozialversicherungsbeiträge bei einer Anzeige, die im März 2020 gestellt worden ist?
  6. Wie hoch ist das Kurzarbeitergeld? Gibt es Kurzarbeit 0?

A. Zur Höhe des Kurzarbeitergeldes

B. Kurzarbeit 0?

  1. Kann der Arbeitgeber den Verdienstausfall ausgleichen?
  2. Bis wann muss der Arbeitgeber Kurzarbeit bei der Agentur für Arbeit anzeigen?
  3. Wie lange dauert die Bearbeitungszeit bei der Bundesagentur für Arbeit?
  4. Wie ist das Verfahren für die Beantragung und Auszahlung des Kurzarbeitergeldes?
  5. Kann während der Kurzarbeit betriebsbedingt gekündigt werden?
  6. Kann auch für gekündigte Arbeitnehmer Kurzarbeitergeld beantragt werden? / Wie ist es bei Arbeitnehmern, die von sich aus kündigen?

A. Der Arbeitgeber kündigt

B. Der Arbeitnehmer kündigt

  1. Kann die Kurzarbeit sofort eingeführt werden?
  2. Muss die Arbeitszeit der in Kurzarbeit befindlichen Arbeitnehmer aufgezeichnet werden?
  3. Darf der Arbeitgeber die durch die Bundesagentur empfangenen Zahlungen dauerhaft behalten? Gibt es eine Nachprüfung?
  4. Wie verfährt ein Arbeitgeber mit geringfügig Beschäftigten, wenn keine Arbeit vorhanden ist? Müssen diese erst entlassen werden, bevor Kurzarbeit angezeigt werden kann?
  5. Welche Auswirkungen hat eine etwaige Arbeitsunfähigkeit bei Kurzarbeit?
  6. Wer zahlt, wenn die Arbeitsunfähigkeit vor der Kurzarbeit eintritt?
  7. Kann ein Geschäftsführer Kurzarbeitergeld für sich selbst beantragen?
  8. Was ist mit Kurzarbeit an gesetzlichen Feiertagen?
  9. Darf der Arbeitnehmer etwas zum Kurzarbeitergeld hinzuverdienen?
  10. Was ist mit einem bereits genehmigten Urlaub und Kurzarbeit 0?
  11. Wie steht es um vermögenswirksame Leistungen, betriebliche Altersvorsorge, Sachbezüge, variable Vergütungsbestandteile usw.?

A. Grundsätze der Berechnung von KUG

B. Betriebliche Altersvorsorge/vermögenswirksame Leistungen

C. Sachbezüge

D. Kitazuschuss

E. Verpflegungsmehraufwand

F. Steuerfreie Zuschläge für Sonn- und Feiertage / Nachtarbeit

G. Variable Vergütungsbestandteile

  1. Kann ich während der Kurzarbeit jemanden neu einstellen?
  2. Was ist mit einem Nebenverdienst aus einem Rechtsverhältnis, das zeitlich vor der Kurzarbeit begründet wurde?
  3. Was ist mit Arbeitnehmern im Beschäftigungsverbot?
  4. Wie komme ich an die für die Kurzarbeit notwendigen Formulare?
  5. Was ist mit KuG bei Vorliegen einer Betriebsschließungsversicherung?
  6. Kein Kurzarbeitergeld bei Leistungen aus dem Covid-19-Krankenhausentlastungsgesetz? Kein KuG für Ärzte, Zahnärzte usw.?
  7. Wo stehen eigentlich die maßgeblichen gesetzlichen Regeln zum Kurzarbeitergeld?
  8. Was muss ich tun, wenn ich von der Bundesagentur für Arbeit (BA) einen ablehnenden Bescheid erhalten habe?
  9. Was gilt, wenn die Bundesagentur für Arbeit berechtigterweise kein Kurzarbeitergeld zahlt, da die Voraussetzungen für Kurzarbeit nach dem SGB III nicht gegeben sind? / Was ist mit bereits durch die BA gewährtem Kurzarbeitergeld?
  10. Kann Kurzarbeitergeld auch bei befristeten und ggf. in Kürze endenden Arbeitsverträgen beantragt werden?
  11. Verliert man den Anspruch auf Kurzarbeitergeld, wenn ein befristeter Arbeitsvertrag verlängert wird?
  12. Darf der Arbeitnehmer den Dienstwagen während der Kurzarbeit behalten?
  13. Gibt es Kurzarbeitergeld für Betriebe bzw. Unternehmen, deren Sitz sich im Ausland befindet?
  14. Was ist mit Arbeitnehmern, die während des Bezugs von Kurzarbeitergeld in Altersrente gehen?
  15. Darf der Arbeitgeber während der Kurzarbeit Überstunden anordnen? 

 

Zu den Fragen im Einzelnen:

Frage 1: Kann Kurzarbeit ohne einzelvertragliche Regelung bzw. die Zustimmung der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber einseitig angeordnet werden? / Was ist, wenn es einen Betriebsrat gibt?

A. Keine Kurzarbeit ohne Zustimmung des Arbeitnehmers

Für den Bezug von Kurzarbeitergeld ist es zwingend erforderlich, dass mit den Arbeitnehmern eine Vereinbarung zur Einführung von Kurzarbeit getroffen wurde. Diese kann in einem Tarifvertrag, der für das Unternehmen Geltung besitzt, oder auch in einem Arbeitsvertrag geregelt sein. Sollte es bislang keine Regelung geben, ist es zwingend erforderlich, eine Zustimmung jedes einzelnen Arbeitnehmers zur Einführung von Kurzarbeit einzuholen. Die Zustimmung des Arbeitnehmers muss im Regelfall mit der Anzeige auf Kurzarbeitergeld bei der Agentur für Arbeit eingereicht werden.

Stimmt der Arbeitnehmer der Einführung von Kurzarbeit nicht zu, kann dies zu einer Kündigung seitens des Arbeitgebers führen, wobei allerdings die Weigerung des Arbeitnehmers, der Kurzarbeit zuzustimmen an sich nicht der maßgebliche Grund für die  Kündigung sein darf (§ 612a BGB, siehe dazu unsere Ausführungen zu Frage 2!!).

B. Besonderheiten, wenn ein Betriebsrat vorhanden ist

Die Einführung von Kurzarbeit ist ein mitbestimmungspflichtiger Umstand (§ 87 Abs. 1 Nr. 3, 1. Alt. BetrVG). Ohne Zustimmung des Betriebsrates kann Kurzarbeit nicht wirksam die bislang maßgebliche Arbeitszeit der betroffenen Arbeitnehmer ändern.

Beachten Sie in diesem Zusammenhang auch LAG Hamm, Urt. v. 12.06.2014 - 11 Sa 1566/13:

Durch eine Betriebsvereinbarung zur Einführung der Kurzarbeit kann die vertraglich festgelegte Arbeitszeit eines Arbeitnehmers nur dann ohne dessen Zustimmung herabgesetzt werden, wenn in der Betriebsvereinbarung selbst festgelegt ist, in welchem konkreten Zeitraum für welche betroffenen Arbeitnehmer in welchem konkreten Umfang die Arbeit wegen Kurzarbeit ausfallen soll (Gebot der Normenklarheit). In der Betriebsvereinbarung müssen Beginn und Dauer der Kurzarbeit, die Lage und Verteilung der Arbeitszeit, die Auswahl der von Kurzarbeit betroffenen Arbeitnehmer oder die betroffene Abteilung sowie die Zeiträume, in denen die Arbeit ganz ausfallen soll, festgelegt sein (so bereits LAG Hamm 01.08.2012 - 5 Sa 27/12 -).

Frage 2: Was ist, wenn der Arbeitnehmer der Einführung von Kurzarbeit nicht zustimmt? Kann der Arbeitgeber diesem Arbeitnehmer kündigen?

Grundsätzlich darf das Arbeitsverhältnis mit einem Arbeitnehmer wegen des so genannten Maßregelungsverbotes (§ 612a BGB) nicht aufgrund der Verweigerung der Zustimmung zur Kurzarbeit gekündigt werden. Wenn jedoch eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers jedenfalls in dem mit ihm vertraglich vereinbarten Umfang nicht möglich ist, muss der Arbeitnehmer zumindest mit einer Änderungskündigung zur Herabsetzung der Arbeitszeit oder einer Kündigung aus betriebsbedingten Gründen (so z. B. bei Kurzarbeit Null) rechnen. Für diese betriebsbedingten Kündigungen sind jedoch im Einzelfall die Voraussetzungen des Kündigungsschutzgesetzes (KSchG) zu prüfen.

Im Einzelfall empfehlen wir dringend, sich zur Möglichkeit der Kündigung gesonderten Rechtsrat einzuholen. Wir helfen durch einen Arbeitsrechtler der ETL Rechtsanwälte sehr gerne - bundesweit!

Frage 3: Muss die Arbeitszeit für alle Beschäftigten gleichmäßig gekürzt werden? / Kann auch Kurzarbeitergeld beantragt werden, wenn der Arbeitsausfall nicht den gesamten Betrieb, sondern nur die Mitarbeiter einer Betriebsabteilung betrifft?

Die Arbeitszeit muss nicht für alle Arbeitnehmer gleichermaßen reduziert werden. Unterschiede wegen der Art der Tätigkeit oder der Qualifikation können gemacht werden. Es kommt immer auf den Ausfall der Arbeit an. Wenn für bestimmte Arbeitnehmer kein Arbeitsausfall zu verzeichnen ist, müssen diese auch keine Kurzarbeit leisten.

Betrieb im Sinne der Vorschriften über das Kurzarbeitergeld ist auch eine Betriebsabteilung, § 99 Satz 2 SGB III.

Achtung: Die Reduzierung sollte aber bei gleicher Arbeit und Qualifikation im gleichen Maße erfolgen, um dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz gerecht zu werden.

Frage 4: Kann für Auszubildende Kurzarbeitergeld beantragt werden? / Was ist mit Beschäftigten, die ein duales Studium durchlaufen? / Wie sieht es für Altersrentner aus? / Was ist mit nach § 28a SGB III freiwillig Versicherten? / Haben Minijobber (geringfügig Beschäftigte)Anspruch auf Kurzarbeitergeld?

NEU A. Auszubildende

Um das Ausbildungsziel nicht zu gefährden, sollte der Ausbildungsbetrieb möglichst versuchen, Kurzarbeit für den Auszubildenden, z.B. durch Umorganisation zu vermeiden. Ist die Kurzarbeit unumgänglich, ist § 19 BBiG zu beachten:

(1) Auszubildenden ist die Vergütung auch zu zahlen

1. für die Zeit der Freistellung (§ 15),

2. bis zur Dauer von sechs Wochen, wenn sie

a) sich für die Berufsausbildung bereithalten, diese aber oder

b) aus einem sonstigen, in ihrer Person liegenden Grund unverschuldet verhindert sind, ihre Pflichten aus dem Berufsausbildungsverhältnis zu erfüllen ausfällt [Hervorhebung durch die Verfasser].

(2) Können Auszubildende während der Zeit, für welche die Vergütung fortzuzahlen ist, aus berechtigtem Grund Sachleistungen nicht abnehmen, so sind diese nach den Sachbezugswerten (§ 17 Absatz 6) abzugelten.

Aus § 19 BBiG folgt nach unserer Auffassung, dass der Auszubildende in jedem Fall einen Anspruch auf Weiterzahlung der Ausbildungsvergütung für die Dauer von sechs Wochen besitzt.

Im Übrigen kann Kurzarbeitergeld auch für Auszubildende beantragt werden. Sie gelten gemäß § 25 Abs. 4 SGB III i.V.m. § 98 SGB III als versicherungspflichtige und anspruchsberechtigte Arbeitnehmer. Zwar sind Auszubildende bei der Ermittlung des Arbeitsausfalls gemäß § 96 Abs. 1 Nr. 4 SGB III nicht mitzuzählen. Das ändert an der Anspruchsberechtigung der Auszubildenden gemäß § 98 SGB III aber nichts. Wie bei Arbeitnehmern, ist auch bei Auszubildenden zu überprüfen, ob der Arbeitsausfall gemäß § 96 Abs. 1 Nr. 3 SGB III unvermeidbar ist. Dabei ist zu beachten, dass Auszubildenden während der Ausbildung verschiedene Aufgaben zugewiesen werden können und sie gegebenenfalls flexibler einsetzbar sind als die übrigen Arbeitnehmer.

In den Hinweisen der Bundesagentur für Arbeit heißt es im Übrigen:

In bestimmten Fällen können auch Auszubildende Kurzarbeitergeld bekommen. Allerdings erst nach einem Arbeitsausfall von 6 Wochen oder 30 Arbeitstagen. Bis dahin bekommen sie die volle Ausbildungsvergütung.

In der Regel sind Auszubildende aber nicht von Kurzarbeit betroffen. Der Ausbildungsbetrieb muss versuchen, die Ausbildung weiter zu ermöglichen, indem er z.B. den Ausbildungsplan umstellt oder Auszubildende in einer anderen Abteilung unterbringt.

Wegen des Coronavirus haben viele Betriebe aber kaum eine andere Möglichkeit, insbesondere wenn der Betrieb geschlossen werden muss. In so einem Fall ist Kurzarbeit auch eine Option für Auszubildende.

Kurzarbeitergeld kann außerdem ohne weiteres auch für Auszubildende gezahlt werden, die nach Abschluss ihrer Berufsausbildung eine versicherungspflichtige (befristete oder unbefristete) Beschäftigung bei demselben oder einem anderen Arbeitgeber aufnehmen.

B. Duales Studium

Wird ein Studiengang mit einem Praxisanteil in einem Kooperationsunternehmen (sog. Duales Studium) belegt, liegt unseres Erachtens kein Berufsausbildungsverhältnis im Sinne des § 3 BBiG vor. Der Anspruch von Kurzarbeitergeld würde dann u.a. von dem Vorliegen einer sozialversicherungspflichten Beschäftigung abhängen.

Etwas anderes kann gelten, wenn ein sog. ausbildungsorientierter dualer Studiengang vorliegt.

C. Bezieher einer Altersrente

Arbeitnehmer, die Altersrente beziehen, unterfallen nicht den Regeln über das Kurzarbeitergeld. Das folgt daraus, dass dieser Personenkreis keine Beiträge zur Arbeitslosenversicherung leistet.

D. Freiwillig Versicherte (§ 28a SGB III)

Wir sind der Auffassung, dass diejenigen, die nach § 28a SGB III freiwillig in die Arbeitslosenversicherung eingezahlt haben, einen Anspruch auf KuG haben müssen, denn der Bezug von KuG ist für die nach § 28a SGB III Versicherten nicht ausgeschlossen.

Auch wenn das Gesetz von Arbeitnehmern und Arbeitnehmerinnen spricht, ist der Wortlaut des Gesetzes in § 95 SGB III entsprechend dem in § 136 SGB III (Anspruch auf Arbeitslosengeld) und dort ist auch von Arbeitnehmern und Arbeitnehmerinnen die Rede.

Wir sind der Meinung, KuG ist für freiwillig Versicherte in der Arbeitslosenversicherung eine Versicherungsleistung und daher an diese zu zahlen.

Achtung: Wir haben bereits Rückmeldungen von Betroffenen erhalten, wonach einzelne Agenturen den hier beschriebenen Standpunkt nicht teilen sollen. Hier wird über Rechtsbehelfe nachzudenken sein, sobald ablehnende Bescheide zugestellt werden. Wir unterstützen Sie gerne - bundesweit!

E. Minijobber / geringfügig Beschäftigte

Nein, geringfügig beschäftigte Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer (sog. Minijobber) können kein Kurzarbeitergeld erhalten, denn sie leisten keine Beiträge für die Arbeitslosenversicherung.

F. Arbeitnehmer, die aus dem Ausland nicht nach Deutschland einreisen können

Kein Anspruch auf Kurzarbeitergeld besteht nach unserer Auffassung, wenn Arbeitnehmer ihren Arbeitsplatz nicht mehr erreichen können, weil sie durch eine Einreisesperre an der Einreise nach Deutschland gehindert sind.

NEU G. Studenten

Für diesen Personenkreis wird ohne Versicherungspflicht in der Arbeitslosenversicherung kein Anspruch auf Kurzarbeitergeld bestehen.

In den Hinweisen der Bundesagentur für Arbeit heißt es:

Studierende, die an einer Hochschule immatrikuliert sind und in der Hauptsache ihr Studium betreiben, haben keinen Anspruch auf Kurzarbeitergeld.

Sie gehören zum versicherungsfreien Personenkreis in der Arbeitslosenversicherung, auch wenn sie neben Ihrem Studium eine, ggf. ansonsten sozialversicherungspflichtige, Beschäftigung ausüben.

Entscheidend für den Anspruch auf Kurzarbeitergeld ist nicht generell die Ausübung einer sozialversicherungspflichtigen Beschäftigung, sondern die damit verbundene Versicherungspflicht in der Arbeitslosenversicherung.

NEU H. Grenzgänger

Hierzu heißt es in den Hinweisen der Bundesagentur für Arbeit:

Dem Grunde nach können auch Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer aus Grenzregionen, die zur Arbeit nach Deutschland pendeln, Kurzarbeitergeld bekommen.

Der Anspruch auf Kurzarbeitergeld ist daran geknüpft, dass in dem Betrieb oder Betriebsteil, der sich in Deutschland befindet, wegen einer behördlichen Anordnung oder fehlender Auslastung gar nicht mehr oder nicht mehr voll gearbeitet werden kann. Sind Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die Grenzgänger sind, von dem Arbeitsausfall im Betrieb betroffen, bekommen sie für die ausgefallene Arbeitszeit Kurzarbeitergeld. Dies gilt auch dann, wenn es zu einer Grenzschließung oder Quarantänemaßnahme kommt, von der sie betroffen sind.

Betriebe in Grenzregionen, die für ihre Beschäftigten bereits laufend Kurzarbeitergeld beziehen und aufgrund der vorher geltenden Auffassung keine Leistungen für Beschäftigte mit Wohnsitz in einer Grenzregion erhalten haben, können für die Monate März und April eine Korrekturabrechnung einreichen. Betriebe, deren Anspruch auf Kurzarbeitergeld aufgrund der bisherigen Auffassung vollständig abgelehnt worden sind, können die Überprüfung des Antrags einfordern und Leistungen rückwirkend erhalten.

Siehe auch nachfolgende Frage 40!

Frage 5: Wie muss die Kurzarbeit begründet werden?

Kurzarbeitergeld (KuG) wird für einen zeitlich vorübergehenden vollständigen oder zumindest teilweisen Arbeitsausfall gewährt. Andere Gründe kommen für den Bezug von KuG grundsätzlich nicht in Betracht.

Der unter anderem maßgebliche Gesetzestext in diesem Zusammenhang lautet:

§ 95 SGB III:

Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer haben Anspruch auf Kurzarbeitergeld, wenn

1. ein erheblicher Arbeitsausfall mit Entgeltausfall vorliegt,

2. die betrieblichen Voraussetzungen erfüllt sind,

3. die persönlichen Voraussetzungen erfüllt sind und

4. der Arbeitsausfall der Agentur für Arbeit angezeigt worden ist.

Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer in Betrieben nach § 101 Absatz 1 Nummer 1 haben in der Schlechtwetterzeit Anspruch auf Kurzarbeitergeld in Form des Saison-Kurzarbeitergeldes.

§ 96 SGB III:

(1) Ein Arbeitsausfall ist erheblich, wenn

1. er auf wirtschaftlichen Gründen oder einem unabwendbaren Ereignis beruht,

2. er vorübergehend ist,

3. er nicht vermeidbar ist und

4. im jeweiligen Kalendermonat (Anspruchszeitraum) mindestens ein Drittel der in dem Betrieb beschäftigten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von einem Entgeltausfall von jeweils mehr als 10 Prozent ihres monatlichen Bruttoentgelts betroffen ist;* der Entgeltausfall kann auch jeweils 100 Prozent des monatlichen Bruttoentgelts betragen.

Bei den Berechnungen nach Satz 1 Nummer 4 sind Auszubildende nicht mitzuzählen.

(2) Ein Arbeitsausfall beruht auch auf wirtschaftlichen Gründen, wenn er durch eine Veränderung der betrieblichen Strukturen verursacht wird, die durch die allgemeine wirtschaftliche Entwicklung bedingt ist.

(3) Ein unabwendbares Ereignis liegt insbesondere vor, wenn ein Arbeitsausfall auf ungewöhnlichen, von dem üblichen Witterungsverlauf abweichenden Witterungsverhältnissen beruht. Ein unabwendbares Ereignis liegt auch vor, wenn ein Arbeitsausfall durch behördliche oder behördlich anerkannte Maßnahmen verursacht ist, die vom Arbeitgeber nicht zu vertreten sind.

(4) Ein Arbeitsausfall ist nicht vermeidbar, wenn in einem Betrieb alle zumutbaren Vorkehrungen getroffen wurden, um den Eintritt des Arbeitsausfalls zu verhindern. Als vermeidbar gilt insbesondere ein Arbeitsausfall, der

1. überwiegend branchenüblich, betriebsüblich oder saisonbedingt ist oder ausschließlich auf betriebsorganisatorischen Gründen beruht,

2. durch die Gewährung von bezahltem Erholungsurlaub ganz oder teilweise verhindert werden kann, soweit vorrangige Urlaubswünsche der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der Urlaubsgewährung nicht entgegenstehen, oder

3. durch die Nutzung von im Betrieb zulässigen Arbeitszeitschwankungen ganz oder teilweise vermieden werden kann.

Die Auflösung eines Arbeitszeitguthabens kann von der Arbeitnehmerin oder dem Arbeitnehmer nicht verlangt werden, soweit es

1. vertraglich ausschließlich zur Überbrückung von Arbeitsausfällen außerhalb der Schlechtwetterzeit (§ 101 Absatz 1) bestimmt ist und den Umfang von 50 Stunden nicht übersteigt,

2. ausschließlich für die in § 7c Absatz 1 des Vierten Buches genannten Zwecke bestimmt ist,

3. zur Vermeidung der Inanspruchnahme von Saison-Kurzarbeitergeld angespart worden ist und den Umfang von 150 Stunden nicht übersteigt,

4. den Umfang von 10 Prozent der ohne Mehrarbeit geschuldeten Jahresarbeitszeit einer Arbeitnehmerin oder eines Arbeitnehmers übersteigt oder

5. länger als ein Jahr unverändert bestanden hat.

In einem Betrieb, in dem eine Vereinbarung über Arbeitszeitschwankungen gilt, nach der mindestens 10 Prozent der ohne Mehrarbeit geschuldeten Jahresarbeitszeit je nach Arbeitsanfall eingesetzt werden, gilt ein Arbeitsausfall, der im Rahmen dieser Arbeitszeitschwankungen nicht mehr ausgeglichen werden kann, als nicht vermeidbar.

*Als Mindesterfordernis gilt (befristet bis Ende 2020): Mindestens 10 Prozent der beschäftigten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer müssen einen Entgeltausfall von mehr als 10 Prozent haben im Betrieb oder in der betreffenden Betriebsabteilung im jeweiligen Kalendermonat!

Achtung: Begründet etwa eine Arztpraxis oder ein Zahnarzt den Anspruch auf KuG damit, nicht mehr über genügend Schutzkleidung, Medikamente usw. zu verfügen, kann das rechtlich einem Bezug von KuG entgegenstehen!

Es ist immer auf den Ausfall der Arbeit für den jeweiligen Arbeitnehmer abzustellen.

Achtung: Der Arbeitsausfall muss unvermeidbar sein. Das bedeutet u.a., dass der Ausfall nicht auf branchenüblichen oder saisonbedingten Gründen beruhen darf. Überstunden müssen grundsätzlich abgebaut werden. Eine zeitweise Umsetzung eines Arbeitnehmers muss geprüft werden. Wirtschaftlich zumutbare Gegenmaßnahmen müssen - soweit möglich - zuvor getroffen worden sein.

Demnach sind nach unserer Einschätzung mit hoher Wahrscheinlichkeit keine Fälle des Arbeitsausfalls:

  • Fehlende Schutzkleidung,
  • die saisonbedingte, branchenübliche und zeitlich begrenzte Verringerung des Arbeitsaufkommens,
  • die Schließung eines Ladenlokals ohne entsprechende behördliche Anordnung,
  • eingeschränkte Öffnungszeiten eines Ladenlokals, einer Praxis usw.,
  • Urlaub des Arbeitnehmers.

Tipp: Wenn der betroffene Arbeitgeber unsicher ist, ob er zum Bezug von Kurzarbeitergeld berechtigt ist, können eine entsprechende Anzeige der Kurzarbeit und ein Antrag auf Kurzarbeitergeld natürlich dennoch gestellt werden. Wenn der Bundesagentur für Arbeit (BA) der Sachverhalt wahrheitsgemäß mitgeteilt wird, droht auch keine Strafbarkeit. Der etwaig ergangene Bescheid der BA ist sodann rechtlich zu prüfen.

Frage 6: Ist auch für Arbeitnehmer in Zeitarbeit der Bezug von Kurzarbeitergeld möglich?

Ja, der Bezug von KuG ist auch für Zeitarbeitnehmer möglich. Für Anzeige und Antrag ist nach unserer Einschätzung der Verleiher und nicht der Entleiher zuständig.

NEU Frage 7: Was ist mit etwaig noch nicht abgegoltenen bzw. nicht abgebummelten Überstunden sowie (Rest-)Urlaub aus den Jahren 2019 sowie Urlaub für 2020 im Zusammenhang mit dem Bezug von Kurzarbeitergeld?

Noch vorhandene Überstunden stehen dem Bezug von KuG grundsätzlich entgegen. Urlaub aus dem Jahr 2019 sollte vollständig genommen worden sein.

Für den Urlaub des Jahres 2020 genügt nach jetzigem Stand der Dinge grundsätzlich eine Urlaubsliste. Aus dieser Liste muss erkennbar sein, dass jeder Arbeitnehmer des Betriebes, für den KuG beantragt wird, in 2020 seinen gesamten, ihm zustehenden Urlaub verplant hat. Der Urlaub 2020 muss daher bis zu Anzeige des Arbeitsausfalls nicht vollständig genommen worden sein, auch nicht anteilig.

Achtung: Die Bundesagentur für Arbeit soll mit Blick auf den Erholungsurlaub für die Jahre 2019 und 2020 aktuell sehr großzügig verfahren.

In den Hinweisen der BA heißt es:

Aufgrund der aktuellen Coronavirus-Pandemie sieht die Bundesagentur für Arbeit bis zum 31.12.2020 davon ab, die Einbringung von Erholungsurlaub aus dem laufenden Urlaubsjahr zur Vermeidung von Kurzarbeit einzufordern, sofern individuelle Urlaubswünsche/-planungen der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer bestehen.

Die individuellen Urlaubswünsche sind in der aktuellen Situation besonders zu schützen, damit es zum Beispiel Eltern möglich bleibt, Urlaubstage für die Betreuung ihrer Kinder wegen Schließung von Kitas und Schulen zu nutzen.

Resturlaub soll wie gehabt zur Vermeidung von Arbeitsausfällen eingesetzt werden. Das heißt Arbeitgeber sollen mit Beschäftigten, die noch alte, bisher unverplante Urlaubansprüche haben, den Antritt dieses Urlaubs in Zeiten mit Arbeitsausfall im Betrieb vereinbaren. Aber auch hier gehen die Urlaubswünsche der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer vor.

Im Bauhauptgewerbe bestehen besondere Urlaubsregelungen. Hier müssen gewerbliche Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer Ihren Resturlaubsanspruch aus 2019 für die Inanspruchnahme von Kurzarbeitergeld nicht vorrangig einbringen, es sei denn, der Arbeitsausfall tritt gegen Jahresende 2020 ein (vgl. § 8 Nr. 7 BRTV Bau). Dies gilt jedoch nicht für Angestellte des Bauhauptgewerbes und für die anderen Bereiche der Bauwirtschaft (zum Beispiel im Gerüstbau, bei den Dachdeckern oder im Garten-, Landschafts- und Sportplatzbau), wo die Resturlaubsansprüche bereits früher eingebracht werden müssen.

Wir raten ungeachtet dessen auch aus allgemeinen arbeitsrechtlichen Erwägungen heraus dazu, eine Urlaubliste anzufertigen und diese sodann zusammen mit der Anzeige der Kurzarbeit bei der Bundesagentur für Arbeit einzureichen.

Achtung: In Betrieben, in denen Vereinbarungen zu Arbeitszeitschwankungen genutzt werden, wird auf den Aufbau negativer Arbeitszeitkonten verzichtet!

Frage 8: Wie viele Arbeitnehmer eines Betriebes müssen von Kurzarbeit betroffen sein, damit KuG beantragt werden kann? Wie hoch muss der Arbeitsausfall sein?

Es reicht aktuell und befristet bis 31.12.2020, wenn 10% der Beschäftigten eines Betriebes vom Arbeitsausfall betroffen sind. Das entspricht den geänderten Regeln zum Bezug von KuG. Bislang war es notwendig, dass ein Drittel der Arbeitnehmer betroffen sein musste.

Der Arbeitsausfall muss mehr als 10% betragen.

Achtung: Es ist die Frage aufgekommen, ob die mehr 10% auf den jeweiligen Arbeitnehmer oder den Arbeitsausfall im Betrieb insgesamt bezogen sind. Konkreter Fall: Bei 10% der Beschäftigten gibt es einen Arbeitsausfall. Allerdings beträgt dieser bei einzelnen Mitarbeitern nicht mehr als 10% - KuG ja oder nein?

Bei den Informationen der Bundesagentur für Arbeit (BA) für Unternehmen zum Kurzarbeitergeld heißt es wörtlich:

Anspruch auf KUG besteht, wenn mindestens 10 Prozent der Beschäftigten einen Arbeitsentgeltausfall von mehr als 10 Prozent haben.

Auch wenn das Wort jeweils fehlt, spricht aufgrund der in der Vergangenheit maßgeblichen Praxis der BA vieles dafür, dass das Wort jeweils hineinzulesen ist. Sicher ist das aber keinesfalls. Im Zweifel bedarf es eines Antrages, gerichtet an die BA. Sodann ist abzuwarten, wie die Frage entschieden wird.

Achtung: Nach § 96 SGB III muss der Arbeitsausfall erheblich ein. Dazu heißt es im Gesetz (§ 96 SGB III):

Ein Arbeitsausfall ist erheblich, wenn

1. er auf wirtschaftlichen Gründen oder einem unabwendbaren Ereignis beruht,

2. er vorübergehend ist,

3. er nicht vermeidbar ist und

4. im jeweiligen Kalendermonat (Anspruchszeitraum) mindestens ein Drittel der in dem Betrieb beschäftigten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von einem Entgeltausfall von jeweils mehr als 10 Prozent ihres monatlichen Bruttoentgelts betroffen ist;* der Entgeltausfall kann auch jeweils 100 Prozent des monatlichen Bruttoentgelts betragen.

Bei den Berechnungen nach Satz 1 Nummer 4 sind Auszubildende nicht mitzuzählen.

(2) Ein Arbeitsausfall beruht auch auf wirtschaftlichen Gründen, wenn er durch eine Veränderung der betrieblichen Strukturen verursacht wird, die durch die allgemeine wirtschaftliche Entwicklung bedingt ist.

(3) Ein unabwendbares Ereignis liegt insbesondere vor, wenn ein Arbeitsausfall auf ungewöhnlichen, von dem üblichen Witterungsverlauf abweichenden Witterungsverhältnissen beruht. Ein unabwendbares Ereignis liegt auch vor, wenn ein Arbeitsausfall durch behördliche oder behördlich anerkannte Maßnahmen verursacht ist, die vom Arbeitgeber nicht zu vertreten sind.

(4) Ein Arbeitsausfall ist nicht vermeidbar, wenn in einem Betrieb alle zumutbaren Vorkehrungen getroffen wurden, um den Eintritt des Arbeitsausfalls zu verhindern. Als vermeidbar gilt insbesondere ein Arbeitsausfall, der

1. überwiegend branchenüblich, betriebsüblich oder saisonbedingt ist oder ausschließlich auf betriebsorganisatorischen Gründen beruht,

2. durch die Gewährung von bezahltem Erholungsurlaub ganz oder teilweise verhindert werden kann, soweit vorrangige Urlaubswünsche der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der Urlaubsgewährung nicht entgegenstehen, oder

3. durch die Nutzung von im Betrieb zulässigen Arbeitszeitschwankungen ganz oder teilweise vermieden werden kann.

Die Auflösung eines Arbeitszeitguthabens kann von der Arbeitnehmerin oder dem Arbeitnehmer nicht verlangt werden, soweit es

1. vertraglich ausschließlich zur Überbrückung von Arbeitsausfällen außerhalb der Schlechtwetterzeit (§ 101 Absatz 1) bestimmt ist und den Umfang von 50 Stunden nicht übersteigt,

2. ausschließlich für die in § 7c Absatz 1 des Vierten Buches genannten Zwecke bestimmt ist,

3. zur Vermeidung der Inanspruchnahme von Saison-Kurzarbeitergeld angespart worden ist und den Umfang von 150 Stunden nicht übersteigt,

4. den Umfang von 10 Prozent der ohne Mehrarbeit geschuldeten Jahresarbeitszeit einer Arbeitnehmerin oder eines Arbeitnehmers übersteigt oder

5. länger als ein Jahr unverändert bestanden hat.

In einem Betrieb, in dem eine Vereinbarung über Arbeitszeitschwankungen gilt, nach der mindestens 10 Prozent der ohne Mehrarbeit geschuldeten Jahresarbeitszeit je nach Arbeitsanfall eingesetzt werden, gilt ein Arbeitsausfall, der im Rahmen dieser Arbeitszeitschwankungen nicht mehr ausgeglichen werden kann, als nicht vermeidbar.

*Als Mindesterfordernis gilt (befristet bis Ende 2020): Mindestens 10 Prozent der beschäftigten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer müssen einen Entgeltausfall von mehr als 10 Prozent haben im Betrieb oder in der betreffenden Betriebsabteilung im jeweiligen Kalendermonat.

Frage 9: Gibt es die vollen Sozialversicherungsbeiträge nach der Gesetzesänderung zum Kurzarbeitergeld auch dann, wenn die Anzeige der Kurzarbeit bereits im März 2020 gestellt worden ist?

Bislang galt: Der Arbeitgeber muss auf das ausfallende Arbeitsentgelt, für das KuG gezahlt wird, die Beiträge zur Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung allein tragen. Hierfür sind Bemessungsgrundlage 80% der Bruttoentgeltdifferenz, d.h. der Differenz zwischen dem Arbeitsentgelt, das der Arbeitnehmer ohne die Kurzarbeit erhalten hätte und dem Entgelt, das er tatsächlich von dem Arbeitgeber erhält.

Nach der Gesetzesänderung, die am 16.03.2020 in Kraft getreten ist, wird eine vollständige oder teilweise Erstattung der von den Arbeitgebern allein zu tragenden Beiträge zur Sozialversicherung für diejenigen Arbeitnehmer, die Kurzarbeitergeld beziehen, erfolgen.

Das Gesetz sieht nicht vor, dass die geänderte Regelung nur dann anwendbar ist, wenn das KuG erst nach dem Inkrafttreten des Gesetzes beantragt worden ist. Es ist daher davon auszugehen, dass die ggf. volle Erstattung der Sozialversicherungsbeiträge für Arbeitgeber auch dann möglich ist, wenn der Antrag auf KuG bereits vor dem Inkrafttreten der Gesetzesänderung beantragt worden ist.

Frage 10: Wie hoch ist das Kurzarbeitergeld? Gibt es Kurzarbeit 0?

A. Zur Höhe des Kurzarbeitergeldes

Das Kurzarbeitergeld beträgt grundsätzlich 60% des Nettoentgeltausfalls, d h. der Arbeitnehmer erhält von Arbeitgeber für die ausgefallene Arbeitszeit lediglich 60% des Nettoentgelts. Dieses wiederum bekommt der Arbeitgeber auf Antrag erstattet.  Hat der Arbeitnehmer (mindestens) ein Kind, zahlt die Bundesagentur für Arbeit 67% des entgangenen Nettolohns, genauer: Die erhöhte Leistungsquote von 67%gilt für alle Arbeitnehmer, auf deren Lohnsteuerkarte ein Kinderfreibetrag von mindestens 0,5 eingetragen ist.

Achtung: Die genannten 60 bzw. 67% beziehen sich auf die sog. Nettoentgeltdifferenz. Arbeitet ein Arbeitnehmer beispielsweise 30% wie bisher und 70% der Arbeit fallen wegen eines verringerten Arbeitsanfalls aus, erhält der Arbeitnehmer im Beispiel die 60 bzw. 67% auf die 70% Arbeitsausfall. Für die 30% erhält der Arbeitnehmer uneingeschränkt sein bisheriges Arbeitsentgelt.

Inzwischen hat der Gesetzgeber eine befristete Erhöhung des KuG verabschiedet. Demnach wird KuG ab dem 4. Monat des Kurzarbeitergeldbezuges in Höhe von 70 bzw. 77% gezahlt, wenn der Arbeitsausfall wenigstens 50% beträgt; ab dem 7. Monat werden 80 bzw. 87% gezahlt. Die Anhebung ist bis 31.12.2020 befristet sein.

B. Kurzarbeit 0?

Ja, es gibt Kurzarbeit 0, obwohl das sprachlich nicht verständlich ist, denn der Arbeitnehmer arbeitet in diesem Fall gar nicht mehr und nicht lediglich zeitlich verkürzt. Dennoch ist auch das ein Fall der Kurzarbeit. Letztlich ist immer der Umfang des Arbeitsausfalls maßgeblich.

Achtung: Wenn der Arbeitgeber ohne sonstigen sachlichen Grund die Vergütung der durch Kurzarbeit betroffenen Arbeitnehmer zeitnah vor dem Antrag auf Kurzarbeitergeld erhöht droht Strafbarkeit!

Frage 11: Kann der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer den Verdienstausfall durch das Kurzarbeitergeld ausgleichen?

Grundsätzlich kann der Arbeitgeber den Arbeitnehmern (freiwillig) einen Zuschuss zum Kurzarbeitergeld zahlen (sog. Nettolohnaufstockung). In einigen Tarifverträgen ist die Zahlung eines Zuschusses bei Kurzarbeit durch den Arbeitgeber zwingend geregelt. Findet auf das jeweilige Unternehmen ein Tarifvertrag Anwendung, ist daher dringend zu empfehlen, zu prüfen, ob dieser Regelungen zur Kurzarbeit enthält und ob eine Zuschusspflicht besteht.

Der Zuschuss ist generell steuerpflichtig. Sozialversicherungsbeiträge sind auf den Zuschuss aber nach der bisherigen Regelung nur dann zu zahlen, wenn der Zuschuss zusammen mit dem Kurzarbeitergeld 80% des ausgefallenen Arbeitsentgelts übersteigt. Wird ein höherer Zuschuss gezahlt, ist nur der übersteigende Betrag beitragspflichtig.

Achtung: Ob der Arbeitgeber nur gegenüber einzelnen Arbeitnehmern, aber nicht gegenüber allen eine Nettolohnaufstockung vornehmen darf, ist nicht für alle Fälle einheitlich zu beantworten. Es ist auf den Gleichbehandlungsgrundsatz zu achten, was ggf. eine gleichmäßige Behandlung aller Arbeitnehmer mit sich bringen kann. Letztlich kommt es auf den Einzelfall an.

Wenn Sie ein Formular für die Lohnaufstockung suchen, können Sie gerne unser kostenloses Dokument nutzen bzw. downloaden. Wir halten für betroffene Arbeitgeber eine Vielzahl von Mustern zum kostenfreien Download bereit.

Beachten Sie bitte auch die Ergänzung des BMF-Schreibens vom 09.04.2020 (IV C 4 - S 2223/19/10003 :003). Abschnitt VIII. 2. wird wie folgt gefasst:

2. Aufstockung von Kurzarbeitergeld und Fortsetzung der Zahlung von Übungsleiter- und Ehrenamtspauschale

Stocken Organisationen, die nach § 5 Absatz 1 Nummer 9 KStG steuerbegünstigt sind, ihren eigenen Beschäftigten, die sich in Kurzarbeit befinden, das Kurzarbeitergeld aus eigenen Mitteln bis zu einer Höhe von insgesamt 80 % des bisherigen Entgelts auf, werden weder die Mittelverwendung für satzungsmäßige Zwecke noch die Marktüblichkeit und die Angemessenheit der Aufstockung geprüft, wenn die Aufstockung einheitlich für alle Arbeitnehmer erfolgt. Die Voraussetzungen des § 55 Absatz 1 Nummern 1 und 3 AO gelten als erfüllt. Das bisherige Entgelt ist dabei das in den drei Monaten vor Einführung der Kurzarbeit durchschnittlich ausgezahlte Nettomonatsgehalt. Bei einer Aufstockung auf über 80 % des bisherigen Entgelts bedarf es einer entsprechenden Begründung, insbesondere zur Marktüblichkeit und Angemessenheit der Aufstockung. Sehen kollektivrechtliche Vereinbarungen des Arbeitsrechts, wie zum Beispiel Tarifverträge, eine Aufstockung des Kurzarbeitergeldes vor, reicht für den Nachweis der Marktüblichkeit und Angemessenheit die Vorlage dieser Vereinbarung. Übernehmen kollektivrechtlich nicht gebundene Unternehmen in individuellen Verträgen mit allen Mitarbeitern einheitlich die kollektivrechtlichen Vereinbarungen der Branche zur Aufstockung des Kurzarbeitergeldes, dient ein Mustervertrag dem Nachweis der Marktüblichkeit und Angemessenheit. Zudem wird es gemeinnützigkeitsrechtlich nicht beanstandet, wenn die Ehrenamts- oder Übungsleiterpauschalen weiterhin geleistet werden, obwohl eine Ausübung der Tätigkeit aufgrund der Corona-Krise ( zumindest zeitweise) nicht mehr möglich ist.

Frage 12: Bis wann muss der Arbeitgeber Kurzarbeit bei der Agentur für Arbeit anzeigen?

Kurzarbeitergeld wird gemäß § 99 Abs. 2 SGB III frühestens von dem Kalendermonat an geleistet, in dem die Anzeige über den Arbeitsausfall bei der Agentur für Arbeit eingegangen ist. Solange die Anzeige im März 2020 bei der Agentur für Arbeit eingeht, kann bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen Kurzarbeitergeld rückwirkend für den Monat März gewährt werden. 

Frage 13: Wie lange dauert die Bearbeitungszeit bei der Bundesagentur für Arbeit?

Gemäß § 99 Abs. 3 SGB III hat die Agentur für Arbeit dem Anzeigenden gegenüber unverzüglich einen schriftlichen Bescheid darüber zu erteilten, ob auf Grund der vorgetragenen und glaubhaft gemachen Tatsachen ein erheblicher Arbeitsausfall vorliegt und die betrieblichen Voraussetzungen erfüllt sind.

Achtung: Wegen der großen Anzahl an Anträgen, die wegen der aktuellen Krise bei der Agentur für Arbeit eingehen, kann es jedoch aktuell zu Verzögerungen bei der Erstellung der Bescheide kommen.

Frage 14: Wie ist das Verfahren für die Beantragung und die Auszahlung des Kurzarbeitergeldes?

Zunächst muss der Arbeitgeber den Arbeitsausfall bei der Agentur für Arbeit, in deren Bezirk der Betrieb seinen Sitz hat, schriftlich oder elektronisch anzeigen (§ 99 Abs. 1 SGB III). Eine (fern)mündlichen Anzeige reicht nicht aus. Ist ein Betriebsrat vorhanden, so ist die Stellungnahme des Betriebsrats der Anzeige beizufügen. Laut Merkblatt der Bundesagentur für Arbeit hat der Arbeitgeber mit der Anzeige der Agentur für Arbeit die Ankündigung der Kurzarbeit und die Vereinbarung über die Einführung von Kurzarbeit vorzulegen.

Weiter sind die Ursachen des Arbeitsausfalls anzugeben.

Nach der Anzeige hat der Arbeitgeber dann das Kurzarbeitergeld für die ausgefallenen Stunden zu berechnen und mit dem Gehalt für die geleisteten Arbeitsstunden an die Arbeitnehmer auszuzahlen. Nach Ablauf des Monats ist dann der entsprechende Leistungsantrag bei der Agentur für Arbeit zu stellen und die Abrechnungslisten einzureichen. Der Leistungsantrag muss innerhalb einer Ausschlussfrist von drei Monaten nach Ablauf des jeweiligen Abrechnungsmonats bei der Agentur für Arbeit eingegangen sein. Geht der Antrag nicht innerhalb dieser Ausschlussfrist bei der Agentur für Arbeit ein, können - nach derzeitiger Rechtslage - Leistungen ohne Rücksicht auf die Gründe der Fristversäumnis nicht mehr gewährt werden.

Frage 15: Kann während der Kurzarbeit betriebsbedingt gekündigt werden?   

Grundsätzlich spricht zwar die Einführung von Kurzarbeit zunächst dafür, dass der Arbeitgeber aufgrund der von ihm vorgenommenen, betriebswirtschaftlich gestützten Prognose von einem nur vorübergehenden Arbeitsmangel ausgegangen ist. Das schließt aber grundsätzlich nicht aus, dass sich der Beschäftigungsbedarf während der Kurzarbeit abweichend von der Prognose entwickelt. Es obliegt dem Arbeitgeber, im etwaig stattfindenden Kündigungsschutzprozess nachzuweisen, dass eine Beschäftigungsmöglichkeit für einzelne von der Kurzarbeit betroffene Arbeitnehmer - entgegen der Prognose - dauerhaft entfallen ist. Es müssen dabei über die zur Legitimation der Kurzarbeit verbrauchten Gründe hinaus weitergehende Umstände vorliegen, die ein dringendes betriebliches Erfordernis i.S.d. § 1 Abs  2 KSchG begründen.

Im Übrigen wird eine personenbedingte Kündigung und eine verhaltensbedingte Kündigung im Anwendungsbereich des KSchG grundsätzlich rechtlich möglich sein, wenn die dafür notwendigen Voraussetzungen erfüllt sind.

Achtung: Das wird im sog. Kleinbetrieb (siehe dazu vor allem § 23 KSchG) wahrscheinlich anders sein. Denn dort bedarf es keines rechtlich anerkannten Kündigungsgrundes. Wir empfehlen in allen Fällen eine rechtzeitige anwaltliche Beratung. Wir helfen Ihnen gerne - bundesweit!

Frage 16: Kann auch für gekündigte Arbeitnehmer Kurzarbeitergeld beantragt werden? / Wie ist es bei Arbeitnehmern, die von sich aus kündigen?

A. Der Arbeitgeber kündigt das Arbeitsverhältnis

Für durch den Arbeitgeber gekündigte Arbeitnehmer gibt es kein Kurzarbeitergeld! § 98 Abs. 1 Ziff. 2 SGB III schreibt vor, dass das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt oder durch Aufhebungsvertrag aufgelöst sein darf.  

Siehe auch LAG Köln, Urt. v. 06.12.2016 -12 Sa 938/16:

§ 98 Abs. 1 Ziffer 2 SGB III bestimmt ausdrücklich, dass die persönlichen Voraussetzungen für den Bezug von Kurzarbeitergeld nur dann erfüllt sind, wenn das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt oder durch Aufhebungsvertrag aufgelöst ist. Insofern endet der Bezug von Kurzarbeitergeld bereits mit dem Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung und nicht erst mit dem Zeitpunkt, zu dem die Kündigung wirksam wird.

B. Der Arbeitnehmer kündigt das Arbeitsverhältnis

Achtung: Vorstehendes gilt auch dann, wenn der Arbeitnehmer gekündigt hat! Wer in einem solchen Fall dennoch Kurzarbeitergeld beansprucht, kann sich strafbar machen.

Eine andere Frage ist die, wie sich die Kündigung durch den Arbeitnehmer auf das Arbeitsverhältnis während der Kurzarbeit bzw. bis zum Ende der Kündigungsfrist auswirkt.

Hier lässt sich die Auffassung vertreten, dass die arbeitnehmerseitige Kündigung im Ergebnis dazu führt, dass die Vereinbarung über die Kurzarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer hinfällig wird. Das wiederum führt dazu, dass der Arbeitnehmer - unabhängig vom Umfang des Arbeitsausfalls - bis zum Ende der Kündigungsfrist zu 100% zu vergüten wäre. Anders wäre das allerdings ggf. dann, wenn die vorbeschriebene Situation, nämlich die arbeitnehmerseitige Kündigung, in der Vereinbarung über die Kurzarbeit geregelt wäre. Dann könnte es dazu kommen, dass der Arbeitnehmer bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses lediglich das um die Kurzarbeit verringerte Arbeitsentgelt erhält.

Nach anderer Auffassung bleibt es nach Ausspruch der Kündigung durch den Arbeitnehmer bei der Vereinbarung über die Kurzarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer. Demnach steht dem Arbeitnehmer bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses lediglich ein um den Arbeitsausfall gekürztes Arbeitsentgelt zu, das nach den allgemeinen Bestimmungen über die Kurzarbeit berechnet wird, freilich ohne die Möglichkeit eines Erstattungsanspruchs des Arbeitgebers gegenüber der Bundesagentur für Arbeit. Für dieses Ergebnis könnte § 162 Abs. 2 BGB analog sprechen, wenn man in dem Verhalten des Arbeitnehmers (= Ausspruch der Kündigung) im konkreten Fall einen Verstoß gegen Treu und Glauben erkennt.

Frage 17: Kann die Kurzarbeit sofort, d.h. ohne Einhalten einer Frist eingeführt werden?

Grundsätzlich kann die Kurzarbeit erst nach Ablauf der zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer wirksam vereinbarten Ankündigungsfrist angeordnet werden. Die Dauer der Ankündigungsfrist ergibt sich aus einem etwaig einschlägigen Tarifvertrag oder einer Betriebsvereinbarung. Ist die Kurzarbeit arbeitsvertraglich vereinbart, so wird eine Ankündigungsfrist von drei Wochen für angemessen gehalten. Die Frage, ob und inwieweit diese Ankündigungsfrist aufgrund der aktuellen Situation verkürzt bzw. vollständig aufgehoben werden kann, ist umstritten.

Frage 18: Muss die Arbeitszeit der in Kurzarbeit befindlichen Arbeitnehmer aufgezeichnet werden?

Erst einmal ändert sich nichts an den bislang maßgeblichen Regeln über die Pflicht zur Arbeitszeitaufzeichnung. Es wird aber hinsichtlich der Rechenschaftspflicht gegenüber der Bundesagentur für Arbeit in den allermeisten Fällen unumgänglich sein, die Arbeitszeit der durch Kurzarbeit betroffenen Arbeitnehmer aufzuzeichnen. Das erübrigt sich natürlich grundsätzlich in den Fällen der Kurzarbeit 0 (siehe dazu oben Frage 10).

Frage 19: Darf der Arbeitgeber die durch die Bundesagentur empfangenen Zahlungen dauerhaft behalten? Gibt es eine Nachprüfung?

Wir gehen derzeit davon aus, dass es - wie in der Vergangenheit auch - eine Nachprüfung durch die Bundeagentur für Arbeit geben wird. Sollten Zahlungen aufgrund unrichtiger Angaben des Arbeitgebers zu Unrecht geflossen sein, müssen diese sodann zurückgezahlt werden.

Achtung: Wer der Bundesagentur für Arbeit (BA) gegenüber falsche Angaben macht, kann dafür in vielen Fällen strafrechtlich belangt werden. Dann droht neben der Verpflichtung zur Rückzahlung des von der BA empfangenen Geldes eine Strafe, vor allem eine solche nach dem Strafgesetzbuch (StGB) wegen Subventionsbetruges (§ 264 StGB). Die Verhängung einer Freiheitsstrafe von bis zu 10 Jahren ist möglich!

Frage 20: Wie verfährt ein Arbeitgeber mit geringfügig Beschäftigten, wenn keine Arbeit vorhanden ist? Müssen diese erst entlassen werden, bevor Kurzarbeit angezeigt werden kann?

Geringfügig beschäftigte Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer müssen nicht entlassen werden, bevor Kurzarbeit eingeführt werden kann. Allerdings können geringfügig beschäftigte Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer kein Kurzarbeitergeld erhalten. Es kann sinnvoll sein, mit den Minijobbern individualvertragliche Regelung zur Reduzierung der Arbeitszeit zu treffen oder ggf. Plusstunden - soweit vorhanden - aus dem Arbeitszeitkonto in Anspruch zu nehmen.

Achtung: Im Übrigen gelten auch für Minijobber grundsätzlich dieselben Regeln zum Kündigungsschutz wie für alle anderen Arbeitnehmer!

Frage 21: Welche Auswirkungen hat eine Arbeitsunfähigkeit bei Kurzarbeit? 

Für die Frage, ob der arbeitsunfähig erkrankte Arbeitnehmer einen Anspruch auf Kurzarbeitergeld erwirbt, kommt es darauf an, ob die Arbeitsunfähigkeit während des Bezugs von Kurzarbeitergeld eintritt oder bereits davor.

Wird der Mitarbeiter während des Gewährungszeitraums von Kurzarbeitergeld (im Anspruchszeitraum oder an dem Tag, an dem dieser beginnt) arbeitsunfähig krank, so gilt:

  1. Ruht infolge von Kurzarbeit die Arbeit in dem Betrieb des Arbeitgebers vollständig, ist nicht die Arbeitsunfähigkeit Ursache für die Arbeitsverhinderung, sondern die Kurzarbeit. Der Arbeitnehmer erhält dann bei einer zur Arbeitsunfähigkeit führenden Erkrankung keine Entgeltfortzahlung nach § 3 Abs. 1 EntgeltFG, sondern Krankengeld in Höhe des Kurzarbeitergeldes.
  2. Bei Verkürzung der täglichen Arbeitszeit gilt dasselbe für die durch Kurzarbeit ausgefallene Zeit; im Übrigen erhält der Erkrankte Entgeltfortzahlung nach § 3 Abs. 1 EntgeltFG.

Erkrankt der Arbeitnehmer bereits vor dem Anspruchszeitraum, hat er einen ergänzenden Anspruch auf Krankengeld gegen die Krankenkasse in Höhe des Kurzarbeitergeldes (siehe dazu nachfolgend ausführlich Frage 22).

Frage 22: Wer zahlt, wenn die Arbeitsunfähigkeit vor Erfüllung der Voraussetzungen von Kurzarbeitergeld eintritt?

Erkrankt ein Arbeitnehmer arbeitsunfähig, bevor das Unternehmen die Kurzarbeit eingeführt hat, hat der Arbeitnehmer zwar keinen Anspruch auf Kurzarbeitergeld, jedoch einen ergänzenden Anspruch auf Krankengeld gegen die Krankenkasse in Höhe des jeweiligen Kurzarbeitergelds.

Es gilt § 47b Abs.4 SGB V:

Für Versicherte, die arbeitsunfähig erkranken, bevor in ihrem Betrieb die Voraussetzungen für den Bezug von Kurzarbeitergeld nach dem Dritten Buch erfüllt sind, wird, solange Anspruch auf Fortzahlung des Arbeitsentgelts im Krankheitsfalle besteht, neben dem Arbeitsentgelt als Krankengeld der Betrag des Kurzarbeitergeldes gewährt, den der Versicherte erhielte, wenn er nicht arbeitsunfähig wäre. Der Arbeitgeber hat das Krankengeld kostenlos zu errechnen und auszuzahlen. Der Arbeitnehmer hat die erforderlichen Angaben zu machen..

§ 47b Abs. 4 gibt abweichend von § 47 SGBV - wonach sich das Krankengeld mindern würde - einen Anspruch auf Krankengeld in Höhe des Kurzarbeitergeldes.

Im Ergebnis zahlt der Arbeitgeber bis zum Beginn der Kurzarbeit das volle Entgelt fort (Entgeltfortzahlungsanspruch). Ab Beginn der Kurzarbeit zahlt der Arbeitgeber den geringeren Lohn und die Krankenkasse zahlt Krankengeld in Höhe des staatlichen Kurzarbeitergeldes, so als wenn der Arbeitnehmer nicht arbeitsunfähig gewesen wären. Dies gilt allerdings nur so lange, wie der Mitarbeiter einen Anspruch auf Entgeltfortzahlung hat.

Normalerweise wird Krankengeld von der Krankenkasse ausgezahlt. In diesen Fällen aber ist der Arbeitgeber gesetzlich verpflichtet, das Krankengeld zu errechnen und mit der Entgeltabrechnung des Beschäftigten auszuzahlen. Die Krankenkasse des Arbeitnehmers erstattet dem Arbeitgeber auf Antrag das verauslagte Krankengeld.

Nach Ende der Entgeltfortzahlung zahlt die Krankenkasse bei fortbestehender Arbeitsunfähigkeit Krankengeld. Die jeweilige Krankenkasse ermittelt die Höhe von diesem Zeitpunkt an jedoch nach allgemeinen Berechnungsvorschriften für reguläres Krankengeld.

Frage 23: Kann ein Geschäftsführer Kurzarbeitergeld für sich selbst beantragen?

Geschäftsführer können Kurzarbeitergeld erhalten, wenn durch die Clearingstelle der Deutschen Rentenversicherung festgestellt wurde, dass sie als Arbeitnehmer sozialversicherungspflichtig und nicht selbständig tätig sind (siehe auch Frage 4 D. zu den freiwillig Versicherten nach § 28a SGB III).

Frage 24: Was ist mit Kurzarbeit an gesetzlichen Feiertagen?

Maßgeblich ist § 2 EntgeltFG. Danach gilt:

(1) Für Arbeitszeit, die infolge eines gesetzlichen Feiertages ausfällt, hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer das Arbeitsentgelt zu zahlen, das er ohne den Arbeitsausfall erhalten hätte.

(2) Die Arbeitszeit, die an einem gesetzlichen Feiertag gleichzeitig infolge von Kurzarbeit ausfällt und für die an anderen Tagen als an gesetzlichen Feiertagen Kurzarbeitergeld geleistet wird, gilt als infolge eines gesetzlichen Feiertages nach Absatz 1 ausgefallen.

(3) Arbeitnehmer, die am letzten Arbeitstag vor oder am ersten Arbeitstag nach Feiertagen unentschuldigt der Arbeit fernbleiben, haben keinen Anspruch auf Bezahlung für diese Feiertage.

Fällt ein Feiertag in den Zeitraum der Kurzarbeit, trifft allein den Arbeitgeber eine Pflicht zur Entgeltzahlung. Ein Anspruch auf Kurzarbeitergeld gegenüber den Bundesagentur für Arbeit  besteht nicht.

Der Anspruch des Arbeitnehmers auf Arbeitsentgelt besteht in der Höhe, die auch maßgeblich gewesen wäre, wenn der Arbeitnehmer ohne den Arbeitsausfall aufgrund des Feiertages gearbeitet hätte. Konkret: Der Arbeitnehmer erhält Arbeitsentgelt in Höhe des "Kurzlohns", soweit an diesem Tag ansonsten gearbeitet worden wäre, und im Übrigen in Höhe eines fiktiven Kurzarbeitergeldes.

Achtung: Vorstehendes gilt nicht, wenn es keinen feiertagsbedingten Arbeitsausfall gibt. Arbeitet jemand etwa auf einer Tankstelle, an sieben Tagen der Woche jeweils 24 Stunden geöffnet ist, gibt es keinen Anspruch des Arbeitnehmers nach § 2 EntgeltFG. Gleiches gilt regelmäßig für Arbeitnehmer eines ambulanten Pflegedienstes. Anders mag das aber schon für eine Einrichtung einer Tagespflege sein, wenn dort an Feiertagen nicht gearbeitet wird.

Frage 25: Darf der Arbeitnehmer etwas zum Kurzarbeitergeld anrechnungsfrei hinzuverdienen? 

Nach dem Sozialschutz-Paket II bestehen erweiterte Möglichkeiten des Hinzuverdienstes für Kurzarbeiter: Ab 1. Mai 2020 dürfen Kurzarbeiter in allen Berufen bis zur vollen Höhe ihres bisherigen Monatseinkommens hinzuverdienen. Die bislang geltende Beschränkung auf sog. systemrelevante Berufe wird aufgehoben. Die Regelungen gelten bis Jahresende, d.h. bis 31.12.2020.

Frage 26: Was ist mit einem bereits genehmigten Urlaub und Kurzarbeit 0?

Diese Frage ist nach derzeitigem Stand der Dinge leider nicht eindeutig zu beantworten.

Es gibt Stimmen, die sprechen sich dafür aus, dass Urlaub während Kurzarbeit 0 rechtlich nicht genommen werden könne, da Urlaub eine Befreiung von einer ansonsten bestehenden Arbeitspflicht bedeute. Wenn sich der Arbeitnehmer in Abstimmung mit dem Arbeitgeber in Kurzarbeit 0 befinde, könne es eine urlaubsbedingte Freistellung nicht geben. Mit anderen Worten: Die Kurzarbeit geht vor, der Arbeitnehmer kann den einmal gewährten Urlaub zu einem anderen, späteren Zeitpunkt gewissermaßen nachholen.

Andere verweisen auf Sinn und Zweck der Kurzarbeit. Diese diene dazu, einen Arbeitsausfall zu kompensieren. Befinde sich ein Arbeitnehmer rechtmäßig im zeitlich vor der Kurzarbeit mit dem Arbeitgeber abgestimmten Erholungsurlaub, dann falle für diesen Arbeitnehmer keine Arbeit aus. Demzufolge sei der Erholungsurlaub gegenüber der Kurzarbeit vorrangig. Es mag sich der Arbeitnehmer dann zeitlich vor und zeitlich nach dem Urlaub in Kurzarbeit 0 befinden, während des Urlaubs aber nicht.

Ein weiterer Aspekt ist zu beachten: Die Bundesagentur für Arbeit (BA) gewährt grundsätzlich dann kein Kurzarbeitergeld, wenn der Arbeitgeber einen Arbeitsausfall beklagt, den er auf andere Art und Weise - z. B. durch Gewährung von Erholungsurlaub - abwenden kann. Es fragt sich also in der hier beschriebenen Fallkonstellation, ob die BA überhaupt Kurzarbeitergeld gewährt, wenn ihr der Sachverhalt bekannt wird.

Am Ende werden diese Frage die Gerichte zu entscheiden haben.

Frage 27: Wie werden vermögenswirksame Leistungen, betriebliche Altersvorsorge o.ä. und Sachbezüge bei der Berechnung des Kurzarbeitergeldes berücksichtigt?

A. Grundsätze der Berechnung von KUG

Basis für die Berechnung des KuG ist die Nettoentgeltdifferenz (§ 106 SGB III). Diese wird aus dem pauschalierten Nettoentgelt des sozialversicherungspflichtigen Brutto-Sollentgelts und dem pauschalierten Nettoentgelt des Brutto-Istentgelts gebildet. Das KuG wird also aus der Differenz von Nettozufluss ohne Kurzarbeit und Nettozufluss mit Kurzarbeit berechnet. 

§ 106 SGB III lautet:

(1) Die Nettoentgeltdifferenz entspricht der Differenz zwischen

1. dem pauschalierten Nettoentgelt aus dem Soll-Entgelt und

2. dem pauschalierten Nettoentgelt aus dem Ist-Entgelt.

Soll-Entgelt ist das Bruttoarbeitsentgelt, das die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer ohne den Arbeitsausfall in dem Anspruchszeitraum erzielt hätte, vermindert um Entgelt für Mehrarbeit. Ist-Entgelt ist das Bruttoarbeitsentgelt, das die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer in dem Anspruchszeitraum tatsächlich erzielt hat, zuzüglich aller zustehenden Entgeltanteile. Arbeitsentgelt, das einmalig gezahlt wird, bleibt bei der Berechnung von Soll-Entgelt und Ist-Entgelt außer Betracht. Soll-Entgelt und Ist-Entgelt sind auf den nächsten durch 20 teilbaren Euro-Betrag zu runden. § 153 über die Berechnung des Leistungsentgelts beim Arbeitslosengeld gilt mit Ausnahme der Regelungen über den Zeitpunkt der Zuordnung der Lohnsteuerklassen und den Steuerklassenwechsel für die Berechnung der pauschalierten Nettoentgelte beim Kurzarbeitergeld entsprechend.

(2) Erzielt die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer aus anderen als wirtschaftlichen Gründen kein Arbeitsentgelt, ist das Ist-Entgelt um den Betrag zu erhöhen, um den das Arbeitsentgelt aus diesen Gründen gemindert ist. Arbeitsentgelt, das unter Anrechnung des Kurzarbeitergeldes gezahlt wird, bleibt bei der Berechnung des Ist-Entgelts außer Betracht. Bei der Berechnung der Nettoentgeltdifferenz nach Absatz 1 bleiben auf Grund von kollektivrechtlichen Beschäftigungssicherungsvereinbarungen durchgeführte vorübergehende Änderungen der vertraglich vereinbarten Arbeitszeit außer Betracht; die Sätze 1 und 2 sind insoweit nicht anzuwenden.

(3) Erzielt die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer für Zeiten des Arbeitsausfalls ein Entgelt aus einer anderen während des Bezugs von Kurzarbeitergeld aufgenommenen Beschäftigung, selbständigen Tätigkeit oder Tätigkeit als mithelfende Familienangehörige oder mithelfender Familienangehöriger, ist das Ist-Entgelt um dieses Entgelt zu erhöhen.

(4) Lässt sich das Soll-Entgelt einer Arbeitnehmerin oder eines Arbeitnehmers in dem Anspruchszeitraum nicht hinreichend bestimmt feststellen, ist als Soll-Entgelt das Arbeitsentgelt maßgebend, das die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer in den letzten drei abgerechneten Kalendermonaten vor Beginn des Arbeitsausfalls in dem Betrieb durchschnittlich erzielt hat, vermindert um Entgelt für Mehrarbeit. Ist eine Berechnung nach Satz 1 nicht möglich, ist das durchschnittliche Soll-Entgelt einer vergleichbaren Arbeitnehmerin oder eines vergleichbaren Arbeitnehmers zugrunde zu legen. Änderungen der Grundlage für die Berechnung des Arbeitsentgelts sind zu berücksichtigen, wenn und solange sie auch während des Arbeitsausfalls wirksam sind.

(5) Die Absätze 1 bis 4 gelten für Heimarbeiterinnen und Heimarbeiter mit der Maßgabe, dass als Soll-Entgelt das durchschnittliche Bruttoarbeitsentgelt der letzten sechs abgerechneten Kalendermonate vor Beginn des Entgeltausfalls zugrunde zu legen ist. War die Heimarbeiterin oder der Heimarbeiter noch nicht sechs Kalendermonate für den Auftraggeber tätig, so ist das in der kürzeren Zeit erzielte Arbeitsentgelt maßgebend.

B. Betriebliche Altersvorsorge/vermögenswirksame Leistungen

Der vorstehend erwähnte Differenzbetrag wird von einer betrieblichen Altersvorsorge oder der Gewährung von vermögenswirksamen Leistungen durch den Arbeitgeber nicht negativ beeinflusst, diese werden vielmehr bei der Berechnung des Sollentgeltes berücksichtigt.

Sofern der Arbeitgeber eine Beteiligung zu der betrieblichen Altersvorsorge des Arbeitnehmers trägt, muss er diese, wenn die Zahlung nicht variabel vereinbart ist, weiterzahlen. Diese Zahlungen werden nicht, auch nicht anteilig, vom Kurzarbeitergeld getragen.

C. Sachbezüge

Sachbezüge werden, soweit sie nicht variabel vereinbart sind, vom Arbeitgeber weiter zu gewähren sein. Nur wenn die Sachbezüge von der tatsächlichen Erbringung der Arbeitsleistung abhängig sind, können sie bei entsprechender Nichtleistung gekürzt oder nicht gezahlt werden.

D. Kitazuschuss

Bezahlt der Arbeitgeber einen sog. Kitazuschuss ist dieser grundsätzlich unverändert an den Arbeitnehmer zu zahlen. Zu Kürzungen kann es ggf. - zeitlich vorübergehend - wegen der durch die Bundesländer angeordneten Schließungen von Kitas und Schulen kommen. Maßgeblich sind im Übrigen immer die maßgeblichen Vereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer.

Eine Erstattung des Zuschusses durch die Bundesagentur für Arbeit kommt nicht in Betracht.

E. Verpflegungsmehraufwand

Hier besteht gegenüber der Bundesagentur für Arbeit keine Möglichkeit der Erstattung des etwaig durch den Arbeitgeber zu tragenden Aufwandes.

F. Steuerfreie Zuschläge für Sonn- und Feiertage / Nachtarbeit

Zuschläge für Sonn- und Feiertage sind nur dann steuer- und damit sozialversicherungsfrei zu leisten, wenn die Zuschläge für tatsächlich geleistete Arbeit gezahlt werden. In der Zeit der Kurzarbeit 0 kann nicht gearbeitet werden. Daher wären Zuschläge für Sonn-, Feiertags- und Nachtarbeit steuer- und sozialversicherungspflichtig. Es stellt sich damit die Frage, ob Zuschläge für Sonn-, Feiertag- und Nachtarbeit beim Kurzarbeitergeld zu berücksichtigen sind.

Ausgangspunkt ist das Soll-Entgelt nach dem SGB III. Dies ist das Entgelt, das im Anspruchszeitraum (§ 96 Abs. 1 Nr. 4 SGB III = Zeitraum des KUG-Bezugs) ohne Kurzarbeit angefallen wäre. Steuerfreie Zuschläge wie die hier genannten fallen nicht unter das Soll-Entgelt.

G. Variable Vergütungsbestandteile

In der Vergangenheit durch den Arbeitnehmer erzielte variable Arbeitsentgelte sind grundsätzlich in die Berechnung des Kurzarbeitergeldes bzw. des sog. Soll-Entgelts mit einzubeziehen (siehe auch § 106 SGB III). Dabei ist ein Drei-Monats-Zeitraum vor dem Bezug von Kurzarbeitergeld maßgeblich. In § 106 Abs. 4 SGB III heißt es:

Lässt sich das Soll-Entgelt einer Arbeitnehmerin oder eines Arbeitnehmers in dem Anspruchszeitraum nicht hinreichend bestimmt feststellen, ist als Soll-Entgelt das Arbeitsentgelt maßgebend, das die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer in den letzten drei abgerechneten Kalendermonaten vor Beginn des Arbeitsausfalls in dem Betrieb durchschnittlich erzielt hat, vermindert um Entgelt für Mehrarbeit. Ist eine Berechnung nach Satz 1 nicht möglich, ist das durchschnittliche Soll-Entgelt einer vergleichbaren Arbeitnehmerin oder eines vergleichbaren Arbeitnehmers zugrunde zu legen. Änderungen der Grundlage für die Berechnung des Arbeitsentgelts sind zu berücksichtigen, wenn und solange sie auch während des Arbeitsausfalls wirksam sind.

Sog. Einmalzahlungen bleiben grundsätzlich unberücksichtigt.

Frage 28: Kann der Arbeitgeber während der Kurzarbeit einen Arbeitnehmer neu einstellen?

Das wird in aller Regel nicht gehen, wenn der Arbeitgeber weiterhin die Erstattung von Kurzarbeitergeld durch die Bundesagentur für Arbeit (BA) begehrt. Es ist nämlich nicht verständlich, warum der Arbeitgeber zum einen gegenüber der BA einen Arbeitsausfall anzeigt und dann weiteres Personal einstellt. Das ist ein Widerspruch.

Achtung: Ausnahmen sind denkbar, unter anderem in den nachfolgend beschriebenen Fällen:

  • Es wird eine völlig neue Stelle für den Arbeitnehmer geschaffen. Diese Stelle kann von niemandem unter den bislang für den Arbeitgeber tätigen Arbeitnehmern ausgefüllt werden.
  • Der Arbeitsvertrag mit dem neuen Arbeitnehmer wurde zeitlich und verbindlich vor der Phase der Kurzarbeit geschlossen.
  • Der neu eingestellte Arbeitnehmer arbeitet in einem Bereich des Betriebes bzw. Unternehmens, in dem keine Kurzarbeitet geleistet wird, weil es dort keinen Arbeitsausfall gibt. Auch dann dürfte aber sicherzustellen sein, dass die konkrete Stelle von niemandem unter den bislang für den Arbeitgeber tätigen Arbeitnehmern ausgefüllt werden kann.
  • Eine Einstellung während der Kurzarbeit ist schließlich dann möglich, wenn der neue Arbeitnehmer eine spezielle Qualifikation aufweist und mit dieser einen Mitarbeiter ersetzt, der - z.B. krankheitsbedingt - für längere Zeit ausfällt (Beispiel: Der einzige Meister in einem Meisterbetrieb fällt krankheitsbedingt aus, der Betrieb benötigt aber einen Meister).

Tipp: In Zweifelsfällen klären Sie bitte den konkreten Fall - wenn möglich vorab - mit der für Sie zuständigen Bundesagentur für Arbeit.

Frage 29: Was ist mit einem Nebenverdienst des Arbeitnehmers aus einem Rechtsverhältnis, das zeitlich vor der Kurzarbeit begründet wurde?

Beachten Sie hierzu § 106 SGB III:

Erzielt die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer für Zeiten des Arbeitsausfalls ein Entgelt aus einer anderen während [Hervorhebung durch Verf.] des Bezugs von Kurzarbeitergeld aufgenommenen Beschäftigung, selbständigen Tätigkeit oder Tätigkeit als mithelfende Familienangehörige oder mithelfender Familienangehöriger, ist das Ist-Entgelt um dieses Entgelt zu erhöhen.

Damit dürfte der Verdient aus einer Tätigkeit, die vor dem Bezug von Kurzarbeitergeld aufgenommen wurde, für den Bezug von Kurzarbeitergeld unschädlich sein. Kurz: Es erfolgt keine Anrechnung.

Frage 30: Was ist mit Arbeitnehmern im Beschäftigungsverbot?

Bei Arbeitnehmern bzw. Arbeitnehmerinnen im Beschäftigungsverbot ändert sich nach unserer Einschätzung durch Kurzarbeit im Betrieb grundsätzlich nichts.

Wer sich zu 100% seiner für ihn maßgeblichen Arbeitszeit im Beschäftigungsverbot befindet, wird durch die im Betrieb praktizierte Kurzarbeit nicht betroffen. Die Krankenkasse des Arbeitnehmers erstattet dem Arbeitgeber regelmäßig das von diesem an den Arbeitnehmer monatlich gezahlte Arbeitsentgelt. Im Übrigen wird es für den Arbeitgeber in einem solchen Fall schwierig werden, von dem betroffenen Arbeitnehmer eine Zustimmung zur Kurzarbeit zu erlangen.

Achtung: Möglicherweise werden sich die Krankenkassen auf eine Entscheidung des BAG aus dem Jahr 1970 berufen (BAG, Urt. v. 07.04.1970 -2 AZR 201/69). Diese Entscheidung stützt die Position der Krankenkassen jedoch nicht! Im Gegenteil. In der zitierten Entscheidung des BAG gab es eine Zustimmung zur Kurzarbeit im Wege eines sog. Kollektivvertrages (hier: Betriebsvereinbarung), also ein völlig anderer Fall.

Frage 31: Wie komme ich an die für die Kurzarbeit notwendigen Formulare?

Nachfolgend eine Reihe bedeutsamer Formulare und Dokumente:

Hier geht es zum Dokument Checkliste KuG-Antrag

Hier geht es zum Dokument Zustimmung des Arbeitnehmers zur Kurzarbeit

Hier geht es zur Anzeige der Kurzarbeit

Hier geht es zum Antrag auf Kurarbeitergeld

Hier geht es zur Kug-Abrechnungsliste als Anlage zum Leistungsantrag (Formular KUG 108)

Hier geht es zum Formular freiwillige Zusage über eine Nettoentgeltaufstockung

Hier geht es zum Formular freiwillige Bonuszahlung

Frage 32: Was ist mit KuG bei Vorliegen einer Betriebsschließungsversicherung/Betriebsunterbrechungsversicherung?

In den fachlichen Weisungen der Bundesagentur für Arbeit (BA) heißt es zum Thema Betriebsunterbrechungsversicherung:

(2) Bei einem Teil der aufgeführten Betriebsstörungen (z.B. Brand -2.3 Abs. 2) liegt zugleich ein unabwendbares Ereignis vor, so dass die betrieblichen Anspruchsvoraussetzungen für den Bezug von Kug erfüllt sind. Ob - bezogen auf das Beispiel des Fabrikbrandes - für die Dauer der Betriebsstörung Entgeltansprüche der Arbeitnehmer bestehen, die den Anspruch auf Kug gem. § 95 Nr. 1ausschließen, ist nach folgenden Kriterien zu beurteilen:

a) Der Arbeitgeber trägt zwar grundsätzlich das Betriebsrisiko; er hat damit im Falle des durch Betriebsstörung bedingten Arbeitsausfalles das volle Entgelt weiterzuzahlen. Neben dem bereits erwähnten Fall (z.B. Streik) entfällt die Lohnzahlungspflicht im Ausnahmefall dann, wenn dadurch die Existenz des Betriebes gefährdet würde (LAG Schleswig-Holstein vom 15.06.1989 - 4 Sa 628/88). Eine solche Existenzgefährdung wird insbesondere dann nicht gegeben sein, wenn eine Betriebsunterbrechungsversicherung besteht, die die Löhne und Gehälter für derartige Ausfallzeiten einschließt. Der Arbeitgeber darf nicht von seiner Lohnzahlungspflicht durch die Gewährung von Kug entlastet werden, da sein Betriebsrisiko anderweitig aufgefangen wird.

b) Von der Pflicht zur Lohnfortzahlung kann der Arbeitgeber im Falle der Betriebsstörung auf der Grundlage eines Tarifvertrages oder eines Einzelarbeitsvertrags abweichen (Urteile des BAG vom 04.07.1958 - 1 AZR 559/57, 07.12.1962 - 1 AZR 134/61, 06.11.1968 - 4 AZR 186/68, 28.9.1972 - 2 AZR 506/71). Abweichungen sind ferner durch Betriebs-vereinbarungen zulässig, soweit § 77 BetrVG nicht entgegensteht. Grundsätzlich zulässig und im Hinblick auf § 95 Nr. 1 beachtlich sind damit alle Vereinbarungen, die vor dem Eintritt des schädigen-den Ereignisses getroffen wurden und den Entgeltanspruch nach der Betriebsrisikolehre ausschließen oder zeitlich begrenzen.

Achtung: Es gibt Berichte, wonach die Bundesagentur für Arbeit (BA) derzeit Bescheide an Unternehmen verschicke, in denen sie die Zahlung von KuG verweigern soll, da sich aufgrund der Versicherung eine finanzielle Not des Unternehmens/Unternehmers nicht ergeben haben könne.

Unsere Einschätzung:

Zunächst einmal ist versicherungsrechtlich zwischen einer Betriebsschließungsversicherung und einer Betriebsunterbrechungsversicherung zu unterscheiden. Hier dürfte nur erstere von Interesse sein. Sollte diese rechtlich bzw. versicherungsrechtlich den Ausfall von Arbeitsentgelt bzw. die Vergütung der durch Kurzarbeit betroffenen Arbeitnehmer einschließen, ist ein Ausschluss der Gewährung von KuG durch die BA denkbar. Zu fragen ist aber, ob die private und freiwillige Vorsorge des Arbeitgebers die BA entlasten soll. Zudem droht betroffenen Unternehmen der Einwand der Versicherung, dass ein Schaden - insoweit - nicht entstanden sein könne, da ja ein Anspruch auf KuG bestehe. Dann säße der Unternehmer rechtlich zwischen allen Stühlen.

Unser Rat: Prüfen Sie Ihre Ansprüche gegenüber der Versicherungsgesellschaft. Bei Fragen zum Thema Betriebsschließungsversicherung wenden Sie sich gerne an uns. Sollte die BA einen Antrag auf KuG ablehnen, überprüfen wir auf Wunsch den Bescheid der BA für Sie. Wir sind der Meinung, dass die BA allenfalls dann eine Gewährung von KuG endgültig ablehnen darf, wenn feststeht, dass anderweitig ein Anspruch besteht, der die Entgeltzahlung an den Arbeitnehmer deckt. Ggf. muss die BA unter Vorbehalt oder auch unter Abtretung der Ansprüche gegen den Versicherer leisten.

Achtung: Beachten Sie die enge Fristen für die Rechtsbehelfe gegen die ablehnenden Bescheide der BA!

Frage 33: Steht dem Bezug von Leistungen aus dem Covid-19-Krankenhausentlastungsgesetz die Inanspruchnahme von Kurzarbeitergeld entgegen? Kein KuG für Ärzte, Zahnärzte usw.?

Die Bundesagentur für Arbeit lehnt in letzter Zeit vermehrt Anzeigen bzw. Anträge auf Kurzarbeit für niedergelassen ärztliche Praxen unter Verweis auf das Covid-19-Krankenhausentlastunggesetz ab.

Um das Gesundheitswesen und die Pflege bei der Bewältigung der Corona-Epidemie zu unterstützen, hat das Kabinett am 23.03.2020 zwei von Bundesgesundheitsminister Spahn vorgelegte Formulierungshilfen für Gesetzentwürfe beschlossen. Mit dem COVID19-Krankenhausentlastungsgesetz werden die wirtschaftlichen Folgen für Krankenhäuser und Vertragsärzte aufgefangen. Mit dem "Gesetz zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite" wird die Reaktionsfähigkeit auf Epidemien verbessert.

Der Bundestag hat am 27.03.2020 in Art. 3 die Änderung des Fünften Buches Sozialgesetzbuch (SGB V) beschlossen:

Das Fünfte Buch Sozialgesetzbuch ? Gesetzliche Krankenversicherung ? (Artikel 1 des Gesetzes vom 20. Dezember 1988, BGBl. I S. 2477, 2482), das zuletzt durch Artikel 2 des Gesetzes vom 16. März 2020 (BGBI. I S. 497) geändert worden ist, wird wie folgt geändert:

1. Nach § 87a Absatz 3a wird folgender Absatz 3b eingefügt:

(3b) Mindert sich das Gesamthonorar eines vertragsärztlichen Leistungserbringers um mehr als 10 Prozent gegenüber dem Vorjahresquartal und ist diese Honorarminderung in einem Fallzahlrückgang in Folge einer Pandemie, Epidemie, Endemie, Naturkatastrophe oder eines anderen Großschadensereignisses begründet, kann die Kassenärztliche Vereinigung eine befristete Ausgleichszahlung an den vertragsärztlichen Leistungserbringer leisten. Die Ausgleichszahlung ist beschränkt auf Leistungen, die gemäß Absatz 3 Satz 5 und 6 außerhalb der morbiditätsbedingten Gesamtvergütung vergütet werden. Die Ausgleichszahlung ist in der Höhe zu mindern, in der der vertragsärztliche Leistungserbringer Entschädigungen nach dem Infektionsschutzgesetz oder finanzielle Hilfen aufgrund anderer Anspruchsgrundlagen erhält. Die Aufwendungen für die Ausgleichszahlungen sind der Kassenärztlichen Vereinigung durch die Krankenkassen zeitnah zu erstatten.

Die Kassenärztliche Vereinigung hat den Krankenkassen die zur Erstattung notwendigen Daten zur Verfügung zu stellen.

In der Begründung zum Gesetzesentwurf ist hierzu auf Seite 32 ausgeführt:

Zu Nummer 1 (§ 87a)

Mit der Regelung in § 87a Absatz 3b wird das Ziel verfolgt, vertragsärztliche Leistungserbringer vor einer zu hohen Umsatzminderung bei der Abrechnung extrabudgetärer vertragsärztlicher Leistungen zu schützen. Voraussetzung ist, dass die Minderung mehr als 10 Prozent des Gesamthonorars des Vorjahresquartals ausmacht (im Durchschnitt entspricht dies einem Betrag in Höhe von rund 5.600 Euro im Quartal) und in einem Fallzahlrückgang aufgrund einer geringeren Patienteninanspruchnahme in Folge einer Pandemie, Epidemie, Endemie, Naturkatastrophe oder eines anderen Großschadensereignisses begründet ist. Die Ausgleichszahlung ist zu mindern, soweit der vertragsärztliche Leistungserbringer Entschädigungen nach dem Infektionsschutzgesetz oder finanzielle Hilfen aufgrund anderer Anspruchsgrundlagen (zum Beispiel kurzfristige Liquiditätshilfen für freie Berufe durch Kreditinstitute) erhält. Im Zusammenhang mit der Regelung in § 87b Absatz 2a wird durch die Ausgleichsregelung gewährleistet, dass die Fortführung der Arztpraxis auch im Falle einer Pandemie, Epidemie, Endemie, Naturkatastrophe oder eines anderen Großschadensereignisses bei Fallzahlrückgängen durch eine reduzierte Patienteninanspruchnahme gesichert ist. Die an vertragsärztliche Leistungserbringer geleisteten Ausgleichszahlungen sind der Kassenärztlichen Vereinigung von den Krankenkassen zeitnah zu erstatten. Die Kassenärztliche Vereinigung hat den Krankenkassen hierzu alle notwendigen Daten zur Verfügung zu stellen.

In § 87a Abs. 3b SGB V ist die Ausgleichszahlung der Kassenärztlichen Vereinigung an den vertragsärztlichen Leistungserbringer explizit geregelt. Dort ist die Inanspruchnahme von mehreren Entschädigungen also möglich. Die Folge ist lediglich die Minderung der Ausgleichszahlung, d.h. die mindernde Anrechnung auf die Ausgleichszahlung.

Soweit die gesetzlichen Voraussetzungen für Kurzarbeit vorliegen, ist damit auch in der ärztlichen Praxis Kurzarbeit denkbar und möglich. Diese dürfte aus unserer Sicht auch vorrangig von einer etwaigen Entschädigung nach dem COVID19 Krankenhausentlastungsgesetz sein.

Sollte die Bundesagentur für Arbeit die Kurzarbeit für eine ärztliche Praxis daher unter Verweis auf anderweitige finanzielle Hilfen ablehnen, sollte dringend geprüft werden, ob hier Rechtsmittel eingelegt werden können.

Im Übrigen beachten Sie bitte die aus unserer Sicht rechtlich völlig unverbindliche Weisung der Weisung Bundesagentur für Arbeit 202005005 vom 07.05.2020 - Kurzarbeitergeld an Leistungserbringer im Gesundheitswesen zum Geschäftszeichen: GR 22 - 75095, gültig ab 07.05.2020 bis und 31.12.2022

Leistungserbringer im Gesundheitswesen können grundsätzlich Kurzarbeitergeld erhalten. Davon sind Krankenhäuser für die Dauer der Gültigkeit der Regelungen nach § 21 Krankenhausfinanzierungsgesetz ausgenommen.

1. Ausgangssituation

Im Rahmen des ersten COVID19-Gesetzespakets vom 27.03.2020 wurden Schutzschirmregelungen für bestimmte Leistungserbringer im Gesundheitswesen geschaffen. Als Reaktion hierauf wurde am 15.04.2020 die im Bezug genannte E-Mail-Weisung veröffentlicht. Nach dieser konnte Kurzarbeitergeld nicht an Krankenhäuser und Vertragsärzte gezahlt werden, soweit Ansprüche auf Ausgleichszahlungen aus dem Schutzschirm bestehen. Aus der Praxis und von Verbänden kommen seit der Veröffentlichung der Weisung viele Fragen zur Anwendbarkeit und Reichweite der Weisung. Zusätzlich sind mit Rechtsverordnung des Bundesministeriums für Gesundheit vom 30.04.2020 weitere Schutzschirmmaßnahmen für das Gesundheitswesen geschaffen worden. Aufgrund der unterschiedlichen Ausgestaltung der Schutzschirmregelungen und der systemischen Unterschiede zum Kurzarbeitergeld, ist eine gesamthafte Bewertung zu Kurzarbeitergeld im Gesundheitswesen erforderlich.

2. Auftrag und Ziel

Mit dieser Weisung wird dargelegt, ob und in welchem Umfang ein Anspruch auf Kurzarbeitergeld für Leistungserbringer im Gesundheitswesen besteht.

2.1 Leistungserbringer im Gesundheitswesen haben grundsätzlich Anspruch

Die Leistungserbringer im Gesundheitswesen können in folgende Gruppen zusammengefasst werden:

    • Vertragsärzte (Allgemeinmediziner, Fachärzte, Psychotherapeuten)
    • Vertragszahnärzte
    • Krankenhäuser
    • Vorsorge- und Rehabilitationseinrichtungen
    • Apotheken
    • Leistungserbringer von Heil- und Hilfsmitteln (z.B. Physio- oder Ergotherapeuten, Orthopädieschuhmacher)
    • sonstige Leistungserbringer (z.B. Haushaltshilfen, Soziotherapie)

Die bei Leistungserbringern versicherungspflichtig beschäftigten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer können dem Grunde nach Anspruch auf Kurzarbeitergeld haben. Dafür muss insbesondere ein Arbeitsausfall mit Entgeltausfall aus wirtschaftlichen Gründen oder wegen eines unabwendbaren Ereignisses vorliegen. Leistungen aus den Schutzschirmregelungen können unter Umständen einem Arbeitsausfall mit Entgeltausfall entgegenstehen. Wenn das Betriebsrisiko anderweitig aufgefangen wird, darf der Arbeitgeber von seiner Lohnzahlungspflicht nicht durch die Gewährung von Kurzarbeitergeld entlastet werden.

Die vorhandenen und geplanten Schutzschirmregelungen für das Gesundheitswesen folgen dem Vergütungssystem der gesetzlichen Krankenversicherung im SGB V. Darin können in einem nicht bestimmbaren Umfang zwar Mittel zur Deckung der Personalkosten enthalten sein. Diese sind aber laufenden Arbeitsausfällen nicht eindeutig in der Kurzarbeit zuordenbar. Diese Ausgleichszahlungen klammern zudem die Vergütung von Leistungen außerhalb der gesetzlichen Krankenversicherung aus. Das Kurzarbeitergeld als Sozialleistung zur Stabilisierung von Beschäftigungsverhältnissen ist hinsichtlich der Anspruchsvoraussetzungen nicht mit den Schutzschirmregelungen vergleichbar. Bei Vorliegen der Voraussetzungen nach §§ 95 ff. SGB III besteht ein Anspruch auf Kurzarbeitergeld. Bis auf die Leistungen für Krankenhäuser gibt es keine Überschneidungen im Anwendungsbereich (s. nachstehend Ziffer 2.2). Eine Anrechnung ist daher rechtlich nicht möglich.

2.2 Kein Kurzarbeitergeld für Krankenhäuser

Das COVID19-Krankenhausentlastungsgesetz sieht umfangreiche Ausgleichsleistungen für Krankenhäuser vor. Sie erhalten für die Zeit vom 16.03.2020 bis 30.09.2020 eine Pauschale von 560 € pro Tag und fehlendem Patienten (bezogen auf den Jahresdurchschnitt 2019). Die Pauschale ist nach der Gesetzesbegründung zur Deckung der Personal- und Sachkosten des Krankenhauses vorgesehen. Davon ist das Pflegepersonal ausgenommen, da es hierfür eine eigene Regelung gibt. Im Hinblick auf das Pflegepersonal wurde das tagesbezogene Pflegeentgelt für das Jahr 2020 deutlich erhöht. Sofern dennoch eine Unterdeckung der Pflegepersonalkosten eintritt, erfolgt ein Ausgleich durch den Kostenträger. Einmalig für 2020 ist sogar eine Überdeckung nicht durch die Krankenhäuser zu erstatten. Der Arbeitsausfall in einem Krankenhaus manifestiert sich in ausbleibenden Patienten. Die vorgesehenen Leistungen ermöglichen zwar wahrscheinlich keinen Gewinn, sorgen aber für einen vollständigen Ausgleich der Kosten des Arbeitsausfalls. Daher kann Kurzarbeitergeld an Krankenhäuser zunächst für die Zeit vom 16.03. bis 30.09.2020 nicht gezahlt werden. Das Bundesgesundheitsministerium kann den Zeitraum der Zahlung der Pauschale je fehlendem Patienten durch Rechtsverordnung um bis zu sechs Monate verlängern.

Abrechnungen von Kurzarbeitergeld von Krankenhäusern für die Zeit vom 16.03. bis 30.09.2020 sind abzulehnen. Die Aufhebung der Anerkennung des Arbeitsausfalles dem Grunde nach ist dafür nicht erforderlich.

Soweit bereits für die Zeit seit 16.03.2020 Kurzarbeitergeld an Krankenhäuser gezahlt wurde, ist eine Rücknahme im Hinblick auf die Vorläufigkeit der Entscheidung nicht erforderlich. Die Feststellung und Bearbeitung einer Überzahlung hat im Rahmen der Abschlussprüfung oder bei der Bearbeitung eines Korrekturantrages für diesen Abrechnungsmonat zu erfolgen.

Wegen § 104 Abs. 3 SGB III ist für einen ab 01.10.2020 bestehenden Arbeitsausfall eine neue Anzeige erforderlich.

Reine Privatkliniken haben keinen Anspruch auf Ausgleichszahlungen und können bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen Kurzarbeitergeld erhalten.

3. Einzelaufträge

Die Operativen Services wenden die Regelungen bei Anzeigen und Anträgen von Leistungserbringern im Gesundheitswesen an. Leistungsanträge von Krankenhäusern für die Zeit vom 16.03. bis 30.09.2020 sind abzulehnen. Bereits erfolgte Zahlungen an Krankenhäuser für diese Zeit sind im Rahmen der Abschlussprüfung oder von Korrekturanträgen zurückzufordern.

(…).

Frage 34. Wo stehen eigentlich die maßgeblichen gesetzlichen Regeln zum Kurzarbeitergeld?

Die maßgeblichen gesetzlichen Regelungen stehen im Dritten Buch Sozialgesetzbuch (SGB III), ein Gesetz v. 24.03.1997 (BGBl. I S. 594, 595), das zuletzt durch Art. 1 des Gesetzes v. 20.05.2020 (BGBl. I S. 1055) geändert worden ist. Genauer: §§ 96 ff. SGB III.

Frage 35: Was muss ich tun, wenn ich von der Bundesagentur für Arbeit (BA) einen ablehnenden Bescheid erhalten habe?

Zahlreiche ablehnende Bescheide der Bundesagentur für Arbeit sind falsch, d.h. beruhen auf einer fehlerhaften Einschätzung der Rechtslage. Dagegen können sich betroffene Arbeitgeber erfolgreich wehren.

Achtung: Ist ein Bescheid ergangen, ist dieser grundsätzlich mit einer Rechtsbehelfsbelehrung verbunden. Danach orientiert sich in aller Regel das weitere Vorgehen. Bitte beachten Sie unbedingt die in der Rechtbehelfsbelehrung genannte Frist für einen Widerspruch bzw. eine Klage.

Sollten Sie mit einer ablehnenden Entscheidung der Bundesagentur für Arbeit nicht einverstanden sein, helfen wir Ihnen gerne bei der Durchsetzung Ihrer Rechte.

Ansprechpartner finden Sie in der Liste der Autoren zu diesem Beitrag. Wir arbeiten bundesweit! Ein erster Anruf bei uns ist kostenfrei und unverbindlich.

Frage 36: Was gilt, wenn die Bundesagentur für Arbeit kein Kurzarbeitergeld zahlt, da die Voraussetzungen für Kurzarbeit nach dem SGB III nicht gegeben sind? Was ist mit bereits durch die BA zu Unrecht gewährtem Kurzarbeitergeld?

Nehmen wir an, die Bundesagentur für Arbeit (BA) stellt richtigerweise fest, dass nicht wenigstens 10% der Belegschaft von Kurzarbeit betroffen sind. Dann ist die eingangs gestellte Frage an sich einfach zu beantworten: Dann gibt es eben kein Kurzarbeitergeld von der BA. Etwaig schon gewährtes Kurzarbeitergeld ist der BA zu erstatten.

Das ist aber nicht alles. Es stellt sich nämlich jetzt die Frage, wie sich dieser Umstand auf die Vereinbarung von Kurzarbeit zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber auswirkt. Bleibt es bei der Vereinbarung oder ist diese hinfällig? Was ist steuerlich zu beachten? Was ist mit den Sozialversicherungsabgaben?

Klar scheint zu sein, dass ohne wirksame Kurzarbeit das von dem Arbeitgeber an den Arbeitnehmer gezahlte Arbeitsentgelt steuerlich und abgabenrechtlich wie reguläres Arbeitsentgelt zu behandeln sind. Deshalb bedarf es ggf. im konkreten Fall einer Korrektur der Lohn- und Gehaltsabrechnung. Weitere Frage: 100% Vergütung oder wegen tatsächlich geleisteter Kurzarbeit verringertes Arbeitsentgelt? Das ist nicht so klar und betrifft das weitere rechtliche Schicksal der Abrede zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer über die Kurzarbeit.

Es dürfte klar sein, dass die für die Vereinbarung maßgebliche und von beiden Seite in der Regel unterstellte Voraussetzung - nämlich der berechtigte Bezug von Kurzarbeitergeld durch den Arbeitgeber - nicht gegeben ist. Das könnte dafür sprechen, die Vereinbarung für hinfällig zu betrachten. Das wiederum hätte zur Folge, dass der Arbeitnehmer unabhängig vom Umfang der durch ihn geleisteten Arbeit zu 100% zu vergüten wäre.

Allerdings müsste man auch noch einmal in die Vereinbarung über die Kurzarbeit zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber zu schauen. Ggf. findet sich dort eine Regelung für den hier angesprochenen Fall. Die entsprechende Klausel wäre dann noch auf ihre Wirksamkeit hin zu prüfen (s. dazu u.a. § 307 BGB!).

Beachten Sie in diesem Zusammenhang auch  LAG Hamm, Urt. v. 12.06.2014 - 11 Sa 1566/13:

Im zu entscheidenden Fall setzte der Anspruch auf Annahmeverzugsentgelt wegen unwirksam verfügter Kurzarbeit ein wörtliches Angebot der Arbeitsleistung voraus. Ob ein Angebot nach § 296 BGB entbehrlich ist, wenn der Arbeitgeber durchgängig "Kurzarbeit Null" anordnet, konnte dahingestellt bleiben, weil der Arbeitgeber hier lediglich von einem vermeintlichen Recht Gebrauch gemacht hatte, die Arbeitszeitdauer flexibel zu bestimmen, und jeweils nur für einen Teil der monatlich anfallenden Arbeitsstunden Kurzarbeit angeordnet hatte - weshalb nach § 295 BGB ein wörtliches Angebot erforderlich war (vgl. BAG 25.04.2007 - 5 AZR 504/06 - AP BGB § 615 Nr. 121 Rn. 19).

Frage 37: Kann Kurzarbeitergeld auch bei befristeten und ggf. in Kürze endenden Arbeitsverträgen beantragt werden?

Ja, es kann auch bei befristeten Arbeitsverträgen erfolgreich Kurzarbeitergeld beantragt werden. Das gilt auch dann, wenn das Arbeitsverhältnis in Kürze sein Ende findet. Natürlich endet die Möglichkeit des Bezugs von Kurzarbeitergeld mit dem Ende des befristeten Arbeitsverhältnisses. Damit hindert eine im Zeitraum der Kurzarbeit eintretende Beendigung des  Arbeitsverhältnisses aufgrund einer Befristung und auch eine während der Kurzarbeit vereinbarte Verlängerung des befristeten Arbeitsverhältnisses während der Kurzarbeit nicht den Bezug von KuG nicht.

NEU Frage 38: Verliert man den Anspruch auf Kurzarbeitergeld, wenn ein befristeter Vertrag verlängert wird?

Ein befristetes Arbeitsverhältnis kann unter bestimmten Voraussetzungen verlängert werden, ohne dass dies der (unveränderten) Befristung schadet (siehe dazu im Einzelnen § 14 TzBfG). Auch das Kurzarbeitergeld wird in solchen Fällen allein dadurch, dass die Befristung verlängert wird, nicht berührt, d.h. ein fortgesetzter Bezug von Kurzarbeitergeld ist möglich.

Frage 39: Darf der Arbeitnehmer den Dienstwagen während der Kurzarbeit behalten?

Diese Frage lässt sich so einfach nicht beantworten. Zunächst einmal kommt es darauf an, ob dem Arbeitnehmer der Dienstwagen auch zur privaten Nutzung überlassen wurde. Das unterstellen wir im Folgenden. Des Weiteren spielt wahrscheinlich der Umfang der Kurzarbeit eine Rolle. Wir gehen im weiteren davon aus, dass Kurzarbeit 0 gilt, d.h. der Arbeitnehmer arbeitet aktuell und ausgelöst durch Kurzarbeit gar nicht. Im Übrigen unterstellen wir, dass es hinsichtlich der hier angesprochenen Frage keine Vereinbarung im Arbeitsvertrag, in der Dienstwagenüberlassungsvereinbarung oder anderswo gibt. Gäbe es eine solche Vereinbarung, müsste man diese auf ihre Wirksamkeit hin überprüfen, das unter anderem mit Blick auf §§ 305 ff. BGB (sog. AGB-Klauselkontrolle).

Ausgehend von den aufgezeigten Annahmen lasst sich unseres Erachtens die Meinung vertreten, dass dem Arbeitnehmer der Dienstwagen durch den Arbeitgeber unverändert zu überlassen ist, das natürlich unter Beachtung der maßgeblichen steuer- und abgabenrechtlichen Bedingungen, insbesondere unter Berücksichtigung der sog. 1%-Versteuerung. Allerdings würde der Fall bei einer über sechs Wochen andauernden Erkrankung des Arbeitnehmers grundsätzlich anders zu entscheiden sein. Gleiches gilt etwa für Arbeitnehmer, die sich in Elternzeit befinden. Wir glauben jedoch, dass die zuletzt genannten Fälle nicht mit dem Fall der hier geschilderten Kurzarbeit vergleichbar sind.

Frage 40: Gibt es Kurzarbeitergeld für Betriebe bzw. Unternehmen, deren Sitz sich im Ausland befindet?

Nach (freilich rechtlich unverbindlicher) Auskunft der Bundesagentur für Arbeit soll das nicht der Fall sein! Die Weisungen der Bundesagentur für Arbeit schließen Kurzarbeitergeld für Unternehmen mit ausländischen Betriebssitz generell aus:

Die Gewährung von Kug ist nur an Arbeitnehmer in Betrieben möglich, die ihren Betriebssitz im Geltungsbereich des SGB III, also in den Grenzen der Bundesrepublik Deutschland haben. Der Betrieb ist der Antragsberechtigte. Dem Arbeitnehmer wird gesetzlich kein eigenständiges Recht zur Geltendmachung von Kug-Ansprüchen eingeräumt. Deshalb haben auch Home-Office-Mitarbeiter ausländischer Firmen, die in Deutschland keinen Betrieb unterhalten keinen Anspruch auf Kug, selbst wenn diese nach deutschem Recht sozialversicherungspflichtig beschäftigt sind (…).*

*Quelle: Fachliche Weisungen Kurzarbeitergeld (Kug), gültig ab 20.12.2018, Betriebssitz im Geltungsbereich des SGB III, Home-Office (97.2)

Die Weisungen sind nach unserer Auffassung rechtswidrig. § 95 SGB III lautet:

(…) Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer haben Anspruch auf Kurzarbeitergeld, wenn

1. ein erheblicher Arbeitsausfall mit Entgeltausfall vorliegt,

2. die betrieblichen Voraussetzungen erfüllt sind,

3. die persönlichen Voraussetzungen erfüllt sind und4.der Arbeitsausfall dem Arbeitsamt angezeigt worden ist (…).

Anspruchsinhaber sind damit die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer. Die Anzeige des Arbeitsausfalls nach § 99 S. 1 SGB III muss zwar vom Arbeitgeber erstattet werden. Die Anzeige als reine Willenserklärung ändert jedoch nichts am Charakter der Leistungen als Anspruch der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer.

Einzuräumen ist allerdings, dass das Sozialgericht Schleswig (SG Schleswig, Beschl. v. 15.05.2020 - S 30 AL 7/20 ER) zur Frage der Bewilligung von KUG für Arbeitnehmer, deren Arbeitgeber ihren Betriebssitz im Ausland haben, anderer Auffassung zu sein scheint:

Im Geltungsbereich des SGB, also im Inland, belegene Betriebe und Betriebsstätten ausländischer Unternehmen sind nach dem Zweck des Kug, Arbeitsplätze in Deutschland zu stabilisieren, ohne weiteres einbezogen (Petzold, in: Hauck/Noftz, SGB III, § 97 Rn. 14). Fällt aber der Anknüpfungspunkt eines im Inland belegenen Betriebes oder einer entsprechenden Betriebsstätte weg, so dürfte damit der Anwendbarkeit der Kug-Regelungen der Boden entzogen sein.

Die Entscheidung des SG ist abzulehnen. Die Begründung ist widersprüchlich und einer alten Wertevorstellung über die Arbeitswelt behaftet. In der heutigen Wirtschaft ist es nicht selten der Fall, dass über Online-Zugänge von überall in der Welt gearbeitet werden kann. Dabei spielt der Sitz des Unternehmens immer weniger eine Rolle. Arbeitsplätze im eigentlichen Sinne bestehen in diesem Fällen nicht. Jedoch werden für diese Arbeitnehmer in Deutschland Sozialbeiträge abgeführt, wenn die Arbeitsleistung in Deutschland erbracht wird. Insoweit wird der Sinn und Zweck des KUG Arbeitsplätze, d.h. sozialversicherungspflichtige Beschäftigung zu erhalten, auch bei digitaler Tätigkeit für Unternehmen aus dem Ausland voll und ganz erfüllt.

Siehe aber auch Bayerisches LSG, Beschl. v. 04.06.2020 - L 9 AL 61/20 B ER [Pressemitteilung]:

Kein Kurzarbeitergeld für Leiharbeitsfirmen, die ihr Personal an Flugverkehrsgesellschaften im Inland vermitteln, ohne zugleich über einen Betriebssitz im Inland zu verfügen

Das Bayerische Landessozialgericht hat heute in einem Eilverfahren den Antrag eines Leiharbeitsunternehmens, das seinen Sitz im europäischen Ausland hat, auf Gewährung von Kurzarbeitergeld abgelehnt. Voraussetzung für die Inanspruchnahme von Kurzarbeitergeld sei es, dass das Unternehmen eine Niederlassung in der Bundesrepublik habe. Hierfür seien fiktive Betriebsstätten nicht ausreichend.

Die Antragstellerin beschäftigt in Deutschland ca. 350 Flugbegleiter, die als Leiharbeitnehmer in Fluglinien eines internationalen Luftfahrtkonzerns zum Einsatz kommen. Nachdem die Finanzkontrolle Schwarzarbeit die fehlende Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung beanstandet hatte, hat die Antragstellerin betont, in Deutschland keine Niederlassung zu unterhalten. Bereits im Frühjahr 2019 hatte die Antragstellerin im Rahmen einer Stilllegung und dauerhaften Einschränkung von inländischen Stationierungsstandorten mit der Gewerkschaft Ver.di einen Sozialplan beschlossen. Ende März dieses Jahres erstattete die Antragstellerin – nach Inkrafttreten des Gesetzes zur befristeten krisenbedingten Verbesserung der Regelungen für das Kurzarbeitergeld, das die erheblichen Auswirkungen der Corona-Pandemie abfedern soll - bei der Bundesagentur für Arbeit in Saarbrücken Anzeige über Arbeitsausfall. Der beantragte Anerkennungsbescheid wurde abgelehnt, über den Widerspruch der Antragstellerin ist bislang nicht entschieden. Zudem erstattete sie Ende April bei der Bundesagentur für Arbeit in München unter Verwendung derselben Betriebsnummer wie in Saarbrücken erneut eine Anzeige über Arbeitsausfall, über die noch nicht entschieden ist.

Mit einem kurz darauf gestellten Antrag auf Eilrechtsschutz beantragte das Leiharbeitsunternehmen vor dem Sozialgericht München, die Bundesagentur für Arbeit zur Erteilung eines Anerkennungsbescheides zu verpflichten. Das Sozialgericht hat den Antrag abgelehnt.

Auch die hiergegen erhobene Beschwerde zum Bayerischen Landessozialgericht blieb erfolglos.

Die betrieblichen Voraussetzungen für die Gewährung von Kurzarbeitergeld an im Inland befristet beschäftigtes Flugpersonal, welches von einem im EU-Ausland ansässigen Leiharbeits-Unternehmen zum Arbeitseinsatz an Flugverkehrsgesellschaften im Inland überlassen wird, seien nicht erfüllt, wenn hierfür im Inland keine gefestigten betrieblichen Strukturen vorhanden sind. Die Anknüpfung der Gewährung von Kurzarbeitergeld an das Vorhandensein eines Betriebs oder einer Betriebsabteilung im Inland verstoße (auch) hinsichtlich eines im EU-Ausland ansässigen Unternehmens weder gegen das Grundgesetz noch gegen das Recht der Europäischen Union.

Zudem sei in Anbetracht des bereits im Jahr 2019 verabschiedeten Sozialplans fraglich, inwieweit die Arbeitsplätze nicht bereits unabhängig von der den Auswirkungen der Corona-Pandemie bedroht seien. Kurzarbeitergeld diene nach der Zielsetzung des Gesetzgebers der Erhaltung von Arbeitsplätzen und sei nicht vorgesehen für Arbeitsplätze, deren Wegfall bereits geplant ist.

Es wird fachkundige Unterstützung von spezialisierten Anwälten dringend angeraten. Wir helfen Ihnen gerne - bundesweit!  Bitte beachten Sie in diesem Zusammenhang unser Dienstleistungsangebot Prüfstelle Kurzarbeitergeld.

Frage 41: Was ist mit Arbeitnehmern, die während des Bezugs von Kurzarbeitergeld in Altersrente gehen?

Der Eintritt in die Altersrente während des Kurzarbeitszeitraums hindert nicht den Bezug von KuG nicht.

Frage 42: Darf der Arbeitgeber während der Kurzarbeit Überstunden anordnen?

Nein, das darf der Arbeitgeber grundsätzlich nicht. Unabhängig von den mit der Anordnung von Überstunden verbundenen arbeitsrechtliche Fragen, wird sich das mit der Kurzarbeit an sich, also einem durch den Arbeitgeber behaupteten Arbeitsausfall, nicht vertragen. Wieso soll einerseits Arbeit ausfallen, wenn andererseits Überstunden geleistet werden?

Ausnahmen sind denkbar. Dieses dürfte aber nur ganz selten auftreten. So könnte ggf. eine Anordnung Überstunden zu leisten dann nicht schädlich für den Bezug von Kurzarbeitergeld sein, wenn die Überstunden in einer Abteilung geleistet werden, in der kein Arbeitnehmer Kurzarbeit leistet. Aber auch dann wäre zu prüfen, ob nicht ein Arbeitnehmer, der aktuell Kurzarbeit leistet, zur Arbeitsleistung herangezogen werden kann, sodass insoweit Kurzarbeit zumindest verringert wird.

(Stand: 19.06.2020)

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