Betriebliches Eingliederungsmanagement

Hierbei handelt es sich um eine gesetzliche Regelung, v. a. des § 84 Abs. 2 SGB IX, abgekürzt BEM. BEM spielt im Zusammenhang mit dem Ausspruch einer krankheitsbedingten bzw. personenbedingten Kündigung (vgl. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG) vor allem mit Blick auf die Verhältnismäßigkeit der Kündigung eine Rolle.

BAG, Beschl. v. 19.11.2019 – 1 ABR 36/18 m. Anm. Kibler in DB 2020, 1350 [zur Hinzuziehung von Interessenvertretern; aus den Entscheidungsgründen]:

„c) Gegen die in Erfüllung ihres Regelungsauftrags von der Einigungsstelle beschlossenen Bestimmungen von Ziff. (1) bis Ziff. (4) BV bestehen - anders als der Betriebsrat meint - zwar keine durchgreifenden Bedenken. Jedoch ist der Spruch insgesamt unwirksam, weil die mit ihm beschlossene Ausgestaltung des betrieblichen Eingliederungsmanagements im Hinblick auf Ziff. (5) Satz 1 Alt. 1 BV gesetzeswidrig ist.

aa) Bei der Regelung des betrieblichen Eingliederungsmanagements haben die Betriebsparteien - bzw. die Einigungsstelle - zu beachten, dass die Verpflichtung des Arbeitgebers nach § 167 Abs. 2 SGB IX bereits von Gesetzes wegen in gewissem Umfang formalisiert ist. Das gilt hinsichtlich der Einleitungsschwelle, der Beteiligungen und des Inhalts der dem Arbeitgeber obliegenden Hinweispflichten (vgl. auch BAG 22. März 2016 - 1 ABR 14/14 - Rn. 11, BAGE 154, 329; 10. Dezember 2009 - 2 AZR 400/08 - Rn. 20). Im Übrigen entspricht nur ein Verfahren, das die zu beteiligenden Stellen einbezieht, keine vernünftigerweise in Betracht zu ziehende Anpassungs- und Änderungsmöglichkeit ausschließt und in dem die eingebrachten Vorschläge erörtert werden können, den gesetzlichen Anforderungen (vgl. BAG 10. Dezember 2009 - 2 AZR 400/08 - Rn. 21). Dieser verfahrensmäßigen (Mindest-)Ausstattung dürfen - mitbestimmt aufgestellte - allgemeine Regeln zur Durchführung des betrieblichen Eingliederungsmanagements nicht widersprechen. Sie dürfen auch der gesetzlich vorgegebenen Beteiligung des Betriebsrats und ggf. der Schwerbehindertenvertretung nicht zuwiderlaufen.

bb) Hiervon kann in Anbetracht von Ziff. (5) Satz 1 Alt. 1 BV nicht ausgegangen werden.

(1) Nach den Verfahrensregelungen von Ziff. (1) bis Ziff. (5) BV erfolgt ein Erstkontakt des die Voraussetzungen des § 167 Abs. 2 Satz 1 SGB IX erfüllenden Arbeitnehmers mittels eines standardisierten Anschreibens unter Beifügung standardisierter Informationsblätter und einem vorgefertigten Antworttext für den bEM-Berechtigten. Die formularmäßige Antwort (Anlage 2 zur BV) sieht als eine der möglichen Reaktionen des Arbeitnehmers vor, dass er eine unmittelbare Einladung zum bEM-Fallgespräch wünsche und bestätige, „bereits über das Ziel des bEM, den Ablauf sowie die Art und den Umfang der hierfür erhobenen und verwendeten Daten informiert“ zu sein. Ist dies der Fall - woran wiederum Ziff. (5) Satz 1 Alt. 1 BV maßgebend anknüpft -, enthält das vorformulierte Einladungsschreiben zum bEM-Fallgespräch (Anlage 7 zur BV) keine Option für den Arbeitnehmer, eine ausdrückliche Erklärung zur Beteiligung des Betriebsrats und ggf. der Schwerbehindertenvertretung bei der Klärung iSv. § 167 Abs. 2 Satz 1 SGB IX abzugeben. Eine solche ist nach der Verfahrensgestaltung nur im Informationsgespräch, das nach Maßgabe des als Anlage 6 zur BV statuierten Leitfadens stattfindet, vorgesehen.

(2) Diese prozedurale Gestaltung verstößt gegen die kollektiv-kooperative Vorgabe der gesetzlichen Klärungsverpflichtung des Arbeitgebers gem. § 167 Abs. 2 Satz 1 SGB IX.

(a) Anders als der Betriebsrat meint, ist diese Annahme aber nicht durch die mit der Anlage 6 zur BV erfolgte Gestaltung eines „Forced-Choice“ zum Einverständnis des bEM-Berechtigten zum betrieblichen Eingliederungsmanagement „mit“ oder „ohne“ Betriebsrat bzw. Schwerbehindertenvertretung vorgegeben. Das Recht des betroffenen Arbeitnehmers, zwischen der Durchführung eines betrieblichen Eingliederungsmanagements mit und ohne Beteiligung den Interessenvertretungen zu wählen, sowie ein Hinweis darauf, entspricht einem regelkonformen betrieblichen Eingliederungsmanagement (vgl. BAG 17. April 2019 - 7 AZR 292/17 - Rn. 42).

(b) Hingegen läuft die Gestaltung des betrieblichen Eingliederungsmanagements mit der beschriebenen Verfahrensfolge der Beteiligung des Betriebsrats - und ggf. der Schwerbehindertenvertretung - am Klärungsprozess aus anderen Gründen zuwider. Ist der Klärungsprozess im engeren Sinne „das bEM-Fallgespräch“, so muss dem Arbeitnehmer die seinem Einverständnis unterliegende Einbindung der Interessenvertretungen hieran zumindest eröffnet sein. Bei den durch die BV gestalteten Abläufen ist das bei einem Arbeitnehmer, der sich gegen das Informationsgespräch entscheidet, nicht und damit insgesamt nicht lückenlos gesichert. Insoweit reicht auch der allgemein gehaltene Passus im ersten Anschreiben, dass - falls gewünscht - die Möglichkeit der Teilnahme von Betriebsrat und ggf. Schwerbehindertenvertretung am bEM-Gespräch bestünde, nicht. Ebenso kann nicht - wie die Arbeitgeberin meint - darauf verwiesen werden, dass der Arbeitnehmer, der sich für ein bEM-Gespräch ohne vorheriges Informationsgespräch entscheide, mit seiner Bestätigung, er sei über das betriebliche Eingliederungsmanagement bereits ausreichend informiert, auch erkläre, er wisse um die Beteiligungsmöglichkeit anderer Stellen. Die Beteiligung der Interessenvertretung liegt nach § 167 Abs. 2 Satz 1 SGB IX nicht in der initiativen Verantwortung des betroffenen Arbeitnehmers. Vielmehr hat der Arbeitgeber zusammen mit dem Betroffenen - den er zu informieren und dessen Zustimmung er einzuholen hat - eine an den gesetzlichen Zielen des betrieblichen Eingliederungsmanagements orientierte Klärung mit der zuständigen Interessenvertretung (und ggf. der Schwerbehindertenvertretung) zu unternehmen. Damit liegt die Initiativlast für die Beiziehung dieser Stellen zum Klärungsprozess zwingend beim Arbeitgeber.

cc) Die unzureichende verfahrensmäßige Gestaltung der BV in diesem Punkt führt zu deren Gesamtunwirksamkeit. Die übrigen Bestimmungen zur Verfahrensabfolge können nicht als sinnvolle Regelungen aufrechterhalten bleiben.“

Zu einem wegen angenommener Erfolglosigkeit nicht erforderlichen BEM siehe BAG, Urt. v. 20.03.2014 – 2 AZR 565/12, veröffentlicht u. a. in DB 2014, 1378.

Siehe auch ArbG Ulm, Urt. v. 20.01.2017 - 5 Ca 346/16: „1. Hat der Arbeitgeber entgegen seiner gesetzlichen Pflicht kein ordnungsgemäßes BEM durchgeführt, hat er von sich aus die objektive Nutzlosigkeit eines BEM darzulegen und zu beweisen, mithin dass dem künftigen Auftreten erheblicher, über sechs Wochen hinausgehender Fehlzeiten des Klägers weder durch innerbetriebliche Anpassungsmaßnahmen noch durch eine Maßnahme der Rehabilitation hätte entgegengewirkt werden können. Sowohl in Bezug auf innerbetriebliche Anpassungsmaßnahmen als auch in Bezug auf Maßnahmen der Rehabilitation kommt dem Arbeitgeber eine Abstufung seiner Darlegungs- und Beweislast zugute, falls ihm die Krankheitsursachen unbekannt sind (…). 2. Ist das Integrationsamt nach eingehender Prüfung unter Hinzuziehung des Betriebsrats, der Schwerbehindertenvertretung und der sonstigen erforderlichen Beteiligten zu dem Ergebnis gelangt, es bestehe keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für den gekündigten Arbeitnehmer, ist dies im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung zu berücksichtigen.“

Siehe auch LAG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 10.07.2017 - 3 Sa 153/17 m. Anm. Vossen, DB 2018, 450 [§ 84 Abs. 2 SGB IX ist inzwischen durch § 167 Abs. 2 SGB IX ersetzt]:

„Die Verpflichtung des Arbeitgebers nach § 84 Abs. 2 SGB IX gegenüber Beschäftigten, die innerhalb eines Jahres länger als sechs Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig erkranken, ein BEM durchzuführen, besteht unabhängig von der Art und den Ursachen der Erkrankung. Auch wenn krankheitsbedingte Fehlzeiten auf unterschiedlichen Grundleiden beruhen, kann sich aus ihnen zumal wenn sie auf eine generelle Krankheitsanfälligkeit des Arbeitnehmers hindeuten - eine Gefährdung des Arbeitsverhältnisses ergeben, der das BEM entgegenwirken soll (…).

Damit sieht das Gesetz einen frühen Beginn der Präventionspflicht des Arbeitgebers bei Krankheit vor. Sind Beschäftigte länger als sechs Wochen oder wiederholt arbeitsunfähig, klärt der Arbeitgeber mit der zuständigen Interessenvertretung, insbes. dem Betriebsrat, bei schwer behinderten Menschen außerdem mit der Schwerbehindertenvertretung, ggf. unter Hinzuziehung von Betriebs- oder Werksarzt, den örtlichen gemeinsamen Servicestellen und des Integrationsamtes mit Zustimmung und Beteiligung der betroffenen Personen die Möglichkeiten, wie die Arbeitsunfähigkeit überwunden werden und mit welchen Leistungen oder Hilfen erneuter Arbeitsunfähigkeit vorgebeugt und der Arbeitsplatz erhalten werden kann (…). Dafür genügt es, dass die krankheitsbedingten Fehlzeiten insgesamt, ggf. in mehreren Abschnitten, mehr als sechs Wochen betragen haben. Nicht erforderlich ist, dass es eine einzelne Krankheitsperiode von durchgängig mehr als sechs Wochen gab (…).

Nach Auffassung des BAG (...) gilt allerdings Folgendes:

Kündigt der Arbeitgeber, ohne zuvor dieses Präventionsverfahren durchzuführen. so führt dies für sich genommen nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung: die Einhaltung des Verfahrens gem. § 167 Abs. 2 SGB IX ist keine formelle Wirksamkeitsvoraussetzung für Kündigungen gegenüber Schwerbehinderten (…) und begründet auch keine Vermutung einer Benachteiligung wegen einer Behinderung (…). Die Vorschrift stellt lediglich eine Konkretisierung des dem gesamten Kündigungsschutzrecht innewohnenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes dar (…): danach ist eine Kündigung unverhältnismäßig und damit rechtsunwirksam, wenn sie durch andere mildere Mittel vermieden werden kann. d. h. wenn die Kündigung nicht zur Beseitigung der betrieblichen Beeinträchtigungen bzw. der eingetretenen Vertragsstörung geeignet oder nicht erforderlich ist (…). Es handelt sich damit also keineswegs nur um eine bloße Ordnungsvorschrift mit Appellativcharakter, deren Missachtung in jedem Fall folgenlos bliebe (…). Das betriebliche Eingliederungsmanagement ist zwar für sich gesehen kein milderes Mittel i.S.d. Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. Durch es können aber solche milderen Mittel, z. B. die Umgestaltung des Arbeitsplatzes oder eine Weiterbeschäftigung zu geänderten Arbeitsbedingungen auf einem anderen -ggf. durch Umsetzungen »freizumachenden« - Arbeitsplatz erkannt und entwickelt werden (…).

Führt der Arbeitgeber kein BEM durch, so hat dies folgen für die Darlegungs- und Beweislast im Rahmen der Prüfung der betrieblichen Auswirkungen von erheblichen Fehlzeiten (…). Der Arbeitgeber hat dann von sich aus darzulegen, weshalb denkbare oder vom Arbeitnehmer aufgezeigte Alternativen zu den bestehenden Beschäftigungsbedingungen mit der Aussicht auf eine Reduzierung der Ausfallzeiten nicht in Betracht kommen, Er muss deshalb dann umfassend darlegen und beweisen, warum es in keinem Fall dazu hätte beitragen können, neuerlichen Krankheitszeiten vorzubeugen und das Arbeitsverhältnis zu erhalten (…). Dabei obliegt es ihm nicht nur. die objektive Nutzlosigkeit arbeitsplatzbezogener Maßnahmen i.S.v. § 1 Abs. 2 S. 2 KSchG aufzuzeigen. Vielmehr hat er schon nach § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG auf im Kündigungszeitpunkt bestehende außerbetriebliche Therapiemöglichkeiten Bedacht zu nehmen. Dem Ziel, solche Möglichkeiten zu erkennen, dient wiederum das BEM (…).

Der Arbeitgeber kann sich ohne BEM nicht pauschal darauf berufen, ihm seien keine alternativen, der Erkrankung angemessenen Einsatzmöglichkeiten bekannt. Denn der Arbeitgeber darf aus seiner dem Gesetz widersprechenden Untätigkeit keine darlegungs- und beweisrechtlichen Vorteile ziehen. Es bedarf vielmehr eines umfassenden konkreten Sachvortrags des Arbeitgebers zu einem nicht mehr möglichen Einsatz des Arbeitnehmers auf dem bisher innegehabten Arbeitsplatz und einer nicht durchführbaren leidensgerechten Anpassung und Veränderung des Arbeitsplatzes bzw. eines alternativen Einsatzes auf einem anderen Arbeitsplatz. (…).

Allerdings kann eine Kündigung nicht allein deshalb wegen Verstoßes gegen das Verhältnismäßigkeitsprinzip als sozial ungerechtfertigt qualifiziert werden, weil das betriebliche Eingliederungsmanagement nicht durchgeführt wurde. Es müssen vielmehr auch bei gehöriger Durchführung des BEM überhaupt Möglichkeiten einer alternativen (Weiter-)Beschäftigung bestanden haben, die eine Kündigung vermieden hätten. Folglich steht ein unterlassenes BEM einer Kündigung dann nicht entgegen, wenn sie auch durch das BEM nicht hätte verhindert werden können (…).

In Anwendung dieser Grundsätze ist davon auszugehen, dass § 84 Abs. 2 SGB IX lediglich eine Konkretisierung des dem gesamten Kündigungsschutzrecht innewohnenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes darstellt (BAG 20.11.2014 EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 59). Danach ist eine Kündigung zwar unverhältnismäßig und folglich rechtsunwirksam, wenn sie durch andere mildere Mittel vermieden werden kann; das BEM ist aber für sich gesehen kein milderes Mittel im Sinne des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. Durchaus können aber solche milderen Mittel, z. B. die Umgestaltung des Arbeitsplatzes oder eine Weiterbeschäftigung zu geänderten Arbeitsbedingungen auf einem anderen Arbeitsplatz erkannt und entwickelt werden. Anhaltspunkte dafür, dass derartige Möglichkeiten vorliegend bestanden hätten, lassen sich dem Vorbringen der Parteien in beiden Rechtszügen nicht entnehmen. Die Beklagte hat vielmehr nachvollziehbar dargelegt, dass eine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit für den Kläger nicht besteht. Da zwischen den Parteien unstreitig ist, dass betriebliche Ursachen für die aufgetretenen krankheitsbedingten Fehlzeiten ausgeschlossen sind und die vertraglich geschuldete Arbeitstätigkeit des Klägers nicht von vorneherein so gestaltet ist, dass andere ähnliche, aber weniger belastende Arbeitstätigkeiten als möglich erscheinen, hat die Beklagte ihrer Darlegungslast, weshalb denkbare Alternativen mit der Aussicht auf eine Reduzierung der Ausfallzeiten nicht in Betracht kommen, genügt. Aufgrund der Besonderheiten des hier zu entscheidenden Einzelfalles genügt das Vorbringen der Beklagten, um anzunehmen, dass ein BEM in keinem Fall hätte dazu beitragen können, neuerlichen Krankheitszeiten vorzubeugen und das Arbeitsverhältnis zu erhalten. Die objektive Nutzlosigkeit arbeitsplatzbezogener Maßnahmen ergibt sich aus den zuvor dargelegten Umständen; erfolgversprechende Therapiemöglichkeiten sind bereits im Ansatz nicht erkennbar. Irgendwelche Alternativen zu den bestehenden Beschäftigungsbedingungen mit der Aussicht auf eine Reduzierung der Ausfallzeiten hat der Kläger nicht aufgezeigt, so dass insoweit auch weitergehendes Vorbringen der Beklagten nicht veranlasst war. Im Gegenteil: Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass in der Vergangenheit ein BEM erfolglos durchgeführt worden ist und lediglich zu der zwischen den Parteien unstreitigen Erkenntnis geführt hat, dass die krankheitsbedingten Ausfallzeiten nicht auf betriebliche Ursachen zurückzuführen sind. Auch deshalb erschien gegen die Durchführung eines BEM vorliegend nutzlos. Das vorliegend unterlassene BEM steht der streitgegenständlichen Kündigung folglich nicht entgegen, weil sie auch durch das BEM nicht hätte verhindert werden können.“

Zu Ablauf und Durchführung des betrieblichen Eingliederungsmanagements siehe auch den Beitrag von Bissels/Falter in DB 2018, 1405.

Zur außergerichtlicher Mediation und BEM siehe den Aufsatz von Matheis/Hippeli in DB 2016, 1134.

Zu den Mitbestimmungsrechten des Betriebsrats siehe auch Aszmons/Lackschewitz, NJW 2016, 2070 (2073).

Zur rechtssicheren Gestaltung eines betrieblichen Eingliederungsmanagements siehe auch den Beitrag von Edenfeld in DB 2019, 1267 ff.

Siehe auch Lunk in NJW 2019, 2349 ff. [Grundlagen des betrieblichen Eingliederungsmanagements]

Siehe des Weiteren unsere Ausführungen zur personenbedingten Kündigung.

zum Stichwortverzeichnis Sozialrecht

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